数字环境下的发行权穷竭原则——兼评欧盟法院审理的Oracle公司诉UsedSof t公司案

梁志文 蔡 英

（南京师范大学法学院，江苏南京210023；华南师范大学法学院，广东广州510006）

发行权穷竭原则，又称“首次销售原则”或“权利穷竭原则”，是确立于二十世纪初、在传统技术条件下限制版权人权利的重要原则。其基本含义是，著作权人将作品的原件或者复制件提供给公众后，著作权人即失去对原件或这些特定复制品的控制权，他人可以再次出售而不构成对著作权人的侵权。1发行权穷竭原则旨在保障版权作品的自由流通，平衡著作权人与社会公众之间的不同利益。2很难想象，在日常生活中把对自己没有用的图书转卖给他人之前要先联系一下著作权人并征得其同意，或者从书店买回某作家新出的书送给他人时，还要先考虑是否会侵犯该作家的发行权。然而，数字技术正在逐步地切断以往作品载体商业交易中所见到的无体物对有体物的寄生关系。作品载体不再借用有体物的外衣而独立存在，这是人们面对的一个全新局面。3计算机程序、数字化作品等在存在广泛交易的环境下，著作权法上的发行权穷竭原则是否适用于数字化产品，须面临网络传输所带来的各种挑战。

十多年前，美欧各国已经对此做出了回应。美国法将传统发行权的适用范围扩大至网络传输行为。但是，即使传输者后来删除了计算机中被传输的作品复制件，在传输者和接收者之间只存在一份作品复制件，传输者也不能援引“发行权穷竭原则”要求免责，原因是将作品通过网络传输给他人不仅构成“发行”行为，还构成“复制”行为，而“发行权穷竭原则”只能用于限制发行权而不是复制权。4当然，如果通过网络将作品文件下载到磁盘中，下载者没有通过网络传输向他人提供作品文件，而是将那张磁盘转售他人，发行权穷竭原则就可以适用。5欧盟《信息社会著作权及相关权指令》（以下简称《信息社会著作权指令》）认为，发行权是否因权利人自身的利用或第三人的利用而用尽，取决于所利用的作品及相关物品的形式；当发行对象是无形的服务或作品的使用时，由于这种提供数字传输而进行的服务可以无数次地反复进行，发行权因首次销售而用尽的原则就无法适用，对每一次数字传输及其再传输就有必要分别进行许可或授权。在我国，有学者认为数字环境下的发行权并不穷竭。6

十多年过去了，数字作品的网络传输及其支持技术发生了重大改变。随着技术的进一步发展，数字化作品的网络传输日益取代传统的作品发行渠道。不仅网络技术的发展使得作品传输更为快捷，电子阅读器（如Kindle电子书）、智能手机（如iPhone）和平板电脑（如iPad）出现，数字作品的传播媒介也日益广为人们所接受。公众除了从书店和音像店等有形市场购买书籍、唱片等作品复制件之外，还可以通过网络下载的方式购买作品复制件。亚马逊公司在美国销售的电子书已经超出传统纸版书的销量。软件的销售也是如此。例如，微软就开始采取网络下载的方式来销售其视窗操作系统及办公软件，而不再提供传统的CD或DVD。伴随着作品网络传输的日益盛行，数字化作品的二手市场也逐步形成。特别是近年来二手计算机程序交易的市场蓬勃发展，其涉及的法律问题也越发为业界所关注。

对于软件制造商来说，与其他任何行业一样，二手销售是其面临的一个重大的问题。每一次转售对软件权利持有人来说收入都是零，权利人认为每一次转售都代表一手销售的一次损失，因为二手软件的用户不同于盗版软件的使用者，它们至少愿意为产品支付一部分现金。由于计算机程序经销商经常在合同中加入限制转让软件复制件的条款，如果软件的第一次交易定性为“销售”，则因权利用尽而可以被转售；如果第一次交易为“许可”，则不能适用发行权穷竭原则，其“转售”行为将因“无权许可”或者“越权许可”而构成侵权。然而，交易构成“许可”还是构成“销售”是一个难于判断的问题。这恰恰是发行权穷竭原则是否能够得以适用的关键。对于软件等二手市场而言，合法下载而获得作品复制件的下载者是否仍然可以不经版权人许可而以网络传输的方式将作品复制件予以转让呢？特别是在网络传输的情况下，还将涉及作品的复制，是否也可适用该种权利限制呢？欧盟法院（Cour t of Justice of the European Union）于2012年7月判决的“甲骨文（Oracle）国际公司诉UsedSof t德国公司”案（以下简称UsedSof t案）是涉及软件二手市场的一个重要判例。其阐述和明确了在欧盟境内通过网络下载出售的计算机程序适用发行权穷竭原则。鉴于欧盟成员国必须遵守欧盟法律，该案判决做出后，欧盟成员国都必须“纠正”他们各自的法律，使之符合这次的裁判结果。该案不仅在欧盟产生了广泛的影响，对我国在涉及二手软件等作品销售是否合法的问题上也有重大借鉴意义。

一、案件事实与判决要点

甲骨文公司是仅次于微软的全球第二大软件公司，同时也是全球最大的数据库管理系统供应商。甲骨文公司发行了一个数据库软件，约有85%的客户直接从甲骨文网站下载软件复制件。依据许可证协议，使用者对该软件享有的权利包括在服务器上永久储存程序复制件，也允许相当数量的用户将该程序下载到工作站电脑主存储器上。根据更新维护协议，软件更新版本以及错误纠正程序可以从甲骨文网站下载。客户如有需要，也可向其提供CD或DVD。7甲骨文公司不仅向个人提供软件许可证，还提供软件集体许可证，即用户拥有多个复制件时，每25个复制件最少需要获得一个集体许可证。因此，一个有27个复制件的用户需要两个集体许可证。8甲骨文公司的软件许可证包括以下条款：“作为付款后获得的服务，（用户获得）专为内部商业目的，可无期限地拥有如下非排他性、不可转让之使用者权利：……依据本协议免费获取所有甲骨文公司开发并提供给用户的一切产品。”

UsedSof t是一家德国的小公司，其主要业务是向那些嫌软件售价太高的人转售已合法售出的许可证，它拥有大量二手软件的许可证，包括甲骨文公司计算机程序的用户许可证。2005年10月，UsedSof t推出了“特价甲骨文软件”促销活动，出售甲骨文公司已售出的许可证软件。它要求原始被许可人与甲骨文公司之间的维护协议仍处于有效期内，原始销售的许可证经过公证具有合法性。在购买二手许可证之后，被告的客户从甲骨文网站下载软件复制件。UsedSof t劝说已购买此软件且又购买了可以使用其他用途许可证的用户把这些软件复制到他们的工作台上。在此商业模式中，原始被许可人书面说明其已经合法获得使用某软件的授权，同时声明后续不再使用，相关文件经公证后，UsedSof t即以此文件及合同进行二手软件的销售，新的使用者可直接从UsedSof t处获得软件。

甲骨文公司反对UsedSof t公司转售其软件的许可证，声称其最初销售软件所签署的最终用户许可协议包括一项特别条款，禁止向第三方转让该项许可权。甲骨文公司认为，在未征得其同意之前，UsedSof t无权将甲骨文持有版权的“二手产品”售予任何商业组织或消费者。甲骨文公司以授权合同中的禁止移转条款为据，向德国法院提起诉讼，要求终止UsedSof t的二手软件销售模式，请求禁止二手许可证交易行为。甲骨文公司还主张，发行权穷竭原则不适用于数字销售软件，因为没有实体的产品，只是有一个在买方和卖方之间为了让买方使用卖方产品的协议。

德国联邦最高法院将该诉讼转交欧盟法院审理。该案的关键点在于著作权是否随着软件第一次销售而发行权穷竭，如权利穷竭，则合同中的禁止移转条款将无任何效力。在传统软件光盘销售的情形，被授权人可以将软件再转卖给任何人，发行权穷竭是没有疑问的；但网站下载的软件贩售模式，权利是否随之耗尽，则存在疑问。

欧盟法院认为，所谓的“发行权穷竭原则”对于数字销售软件是适用的，就如在实体销售中的软件一样，“某一产品版本的权利持有人，在欧盟成员国范围内销售其产品，他就失去了对特定复制件的专有权，不能阻止这个版本的再次销售”。欧盟法院还认为，发行权穷竭原则不仅适用于版权持有人以CD或DVD形式销售的软件，同样也适用于通过互联网下载方式销售的这些软件。当版权人向其用户销售某一版本的作品，无论其载体是有形的还是无形的，如果对方支付费用，交易即成立。许可协议授予了用户无限期的使用这个版本的权利，则权利人向他的用户销售了该作品，其排他性的发行权就用尽了。“当版权所有者为他的客户提供一份拷贝，无论有形还是无形，只要得到了报酬，而且授权协议让用户获得了无期限使用拷贝的权力，则权利人将拷贝出售给用户的行为等于终止了它专有的发行权。”欧盟法院如此总结道：“这样的交易包括拷贝的所有权转让。因此，即使授权协议禁止进一步的转让，所有者也不能反对拷贝的转售。”9质言之，即使许可协议禁止进一步的转让，权利人也再不能反对作品合法购买者的转售行为，从而无权干涉二手买卖协议。

二、销售行为的定性

甲骨文公司在起诉中认为，在未征得其同意之前，UsedSof t无权将甲骨文公司持有版权的“二手产品”售予任何商业组织或消费者。它还主张，其最初销售软件时所签署的最终用户许可协议包括一项特别条款，禁止向第三方转让该项许可权。这就提出了数字环境下发行权穷竭原则的第一方面的问题：甲骨文公司是否向用户销售了系争计算机程序的复制件？用户是否属于软件复制件的购买者？何种情况下软件购买者是合法购买者？

欧盟《计算机程序保护指令》（以下简称《程序指令》）第4条第2款规定：“作品原件或复制件在欧共体境内已由权利持有人或经其同意首次售出或以其他方式转让所有权，发行权即已在欧共体境内用尽。”UsedSof t案是否适用发行权穷竭，首要问题是，通过下载系争软件复制件，版权人和其用户之间的合同关系是否可视为该条中“程序复制件的……首次销售”。欧盟法院认为，《程序指令》在确定第4条第2款中“销售”的含义时，并未参考任何成员国的立法，其意图是，应以欧盟法来确定该术语的含义，以便在欧盟境内对其做出统一的解释。这符合《程序指令》重述第4条、第5条所指出的立法目标。欧盟法院进一步认为，依据广为接受的界定，“销售”是当事人为获得对价而将其有形财产或无形财产客体之所有权转让给他人的协议。符合《程序指令》第4条第2款的商业交易一旦达成，计算机程序复制件所有权的转移必将导致该复制件上发行权的穷竭。

甲骨文公司认为，它并没有销售系争计算机程序的复制件，而是通过其网站向用户提供免费下载系争程序的复制件。但是，除非与甲骨文公司签署用户许可协议，用户下载的复制件并不能使用。该许可协议授权其用户非排他性、不可转让的、无限期的使用权。甲骨文公司主张无论是免费提供复制件还是许可协议，均不构成销售。欧盟法院则认为，应将提供下载和许可协议的缔结视为不可分割的整体，因为不能使用的复制件下载是毫无意义的。在确定甲骨文公司提供计算机程序复制件行为的性质上，应将两者视为一个整体。下载计算机程序的用户与甲骨文公司达成使用该复制件的许可使用协议，在支付费用后，即获得无期限的使用该复制件的权利。因此，欧盟法院认为系争计算机程序复制件的所有权已经被转让给用户。

因为甲骨文公司与其原始许可证的用户之间存在销售合同关系，如果原用户的转售行为要受发行权穷竭原则所保护，则进一步的问题是：UsedSof t公司所销售二手软件的用户，是否属于《程序指令》第5条第1款所指的“合法购买者”？该条款规定，在没有明确合同约定的情形下，合法购买者为了按照计算机程序的既定目的（intended purpose）使用软件而从事复制、演绎、改编和编排的行为，包括为了修改软件的错误，可以不经权利人的同意。“如果软件复制件的购买者没有权利复制该软件，那么由发行权穷竭原则引起的计算机程序复制件的市场可销售性将会变得毫无意义。《程序指令》第5条第1款是在该指令第4条第2款下对发行权穷竭的进一步保护。”10原许可证用户下载计算机程序的行为属于该指令第5条第1款所规定的复制行为，系合法购买者为使用程序目的所必须。由于原用户受发行权穷竭原则的保护，二手复制件的购买者也必须是《程序指令》第5条第1款所指的“合法购买者”。

欧盟法院特别反驳了将“合法购买者”等同于“与权利人有直接授权许可合同的购买者”的观点，认为该观点实际上架空了发行权穷竭原则的适用。如果二手购买者不得复制计算机程序，则发行权穷竭原则就毫无意义了。欧盟法院还反驳了发行权穷竭原则并不影响软件版权人复制权的观点。11该观点认为，《程序指令》第5条只是允许计算机程序复制件所有人以特定目的使用该软件而对其进行复制，并没有允许后续购买者以创造一个新的复制件而进行复制。因此，在软件二手销售中，后续购买者并没有权利从互联网上下载计算机程序，即使该程序的原始购买者已经将其所有的软件删除或不再使用了。然而，欧盟法院认为，《程序指令》第4条第2款和第5条的规定必将影响软件版权人的复制权，合法购买者合法使用其软件构成侵犯复制权，则将导致发行权穷竭原则无效。

根据上述解释，欧盟法院认为软件版权人在《程序指令》第4条第2款下不能反对计算机程序复制件的再次销售。软件的二手购买者以及后续购买者在该指令第5条规定下都是其合法购买者。根据这一原因，后续购买者有权通过首次购买者的转售下载计算机程序到其电脑，该软件下载产生的复制对于后续购买者使用该软件是必不可少的。

三、发行权穷竭可延及数字环境

甲骨文公司认为，根据《程序指令》第4条第2款，发行权穷竭原则只适用于有形载体而不适用于从互联网上下载的计算机程序无形复制件。同时，《信息社会著作权指令》序言第29条指出“在线服务并不适用发行权穷竭原则”。UsedSof t案所涉及的是计算机程序无形物，这就提出了发行权穷竭适用的第二方面问题：发行权穷竭是否仅适用于有形物？或者说，在互联网上下载的计算机程序无形物是否也适用发行权穷竭原则？

事实上，欧盟法上的发行权穷竭原则仅适用于作品有形载体的转移，而不涉及作品的数字化复制件。《数据库指令》第5条第2款、《信息社会著作权指令》第4条第2款对此均已明确规定。特别是《信息社会著作权指令》第3条规定：“1.成员国应规定，作者享有排他权来授权或禁止将其作品向公众传播的任何行为，无论是通过有线或无线的方式，包括向公众提供作品，使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品。……3.本条第1、2款所规定的权利并不因向公众传播或向公众提供作品的任何行为而穷竭。”甲骨文公司认为，在权利人网站上提供计算机程序复制件下载的行为构成《信息社会著作权指令》第3条第1款上的“向公众提供作品”，因此依据该条第3款的规定，发行权穷竭原则并不能适用于该复制件。

欧盟法院认为，甲骨文公司的观点并不成立。《信息社会著作权指令》第1条第2款第a项明确规定：“（欧盟法上）有关……计算机程序法律保护的已有规定并不受影响……，（《信息社会著作权指令》）将保留其完整性。”根据特别法优先适用原则，《程序指令》是专门从法律上对计算机程序进行保护的，其法律效力优先于《信息社会著作权指令》。因此，即使系争合同属于《信息社会著作权指令》中“向公众传播”的语义范围之内，《程序指令》第4条第2款关于发行权穷竭的规定仍可适用。毫无疑问，《程序指令》和《信息社会著作权指令》使用的术语在原则上应具有相同的意义，但两者具有不同的立法意图。12《信息社会著作权指令》第4条第2款是《WIPO版权公约》第6条、第7条议定声明的另一种表达；13如果《程序指令》在实施之时表明该指令下作品的发行权穷竭只限于有形物，将无法与其第4条第2款相一致。《程序指令》第4条第2款并没有提到计算机程序复制件的发行权穷竭仅仅限制于CD或DVD的有形物的复制上。也可以说，该条文在这个问题上也没有对有形物或无形物在“销售软件复制件”问题上做出明确的规定。

欧盟法院进一步认为，根据欧盟法院的先例，14一旦版权人将计算机程序的复制件所有权转让给用户，就必须解释为：所有权转移的事实就已经改变了《信息社会著作权指令》第3条“向公众传播”行为的性质，成为了其第4条所指的发行行为。如果满足《信息社会著作权指令》第4条第2款规定的条件，就如同《程序指令》第4条第2款一样，因“程序复制件的首次销售”而适用发行权穷竭。计算机程序通过CD或DVD销售和从互联网上下载软件是相似的，在线传送方式与有形媒介供应在功能上是一致的。15根据公平对待原则，《程序指令》第4条第2款可以理解为，无论软件销售是通过有形形式还是无形形式复制，在欧盟境内的计算机程序复制件首次销售后都会导致发行权穷竭。

《程序指令》第1条第2款规定：“依照该指令保护的计算机程序适用于计算机程序的任何表达方式。”同时该指令第7条指出，“计算机程序”的目的在于保护软件的任何形式，包括装载在硬件中的软件。这些条文清晰地表明了欧盟立法机关的目的是，无论计算机程序复制件是有形的还是无形的，其下载都受到《程序指令》的保护。在这种情况下，计算机程序复制件无论是有形物还是无形物，均适用发行权穷竭。在第一次销售后，软件复制件便可以从互联网上下载至首次购买者的电脑上。

欧盟法院指出了发行权穷竭能够适用于网络传输的法律政策。有观点认为，《信息社会著作权指令》重述第29条已经表明，欧盟法律并没有在作品服务或在线服务上确认发行权穷竭。欧盟法院认为，为了避免市场分割，版权作品发行权穷竭的立法原意是为了限制作品的发行权，以保护受知识产权保护的相关特定市场。如果将发行权穷竭原则仅适用于在计算机程序以CD或DVD销售的有形物上，则权利人能有效控制二手市场上软件的销售，增加其销售收入。而事实上，权利人在首次销售时已经获得了足够的报酬。权利人限制从互联网上下载计算机程序复制件的合法购买者转售复制件的行为，明显超过了知识产权保护下权利人所应受保护的范围。16

根据欧盟法院在UsedSof t案中的裁决，版权作品的在线传输如果构成“向公众传播”行为，则发行权穷竭不能适用；但是，如果这种传输构成的是作品的数字复制件，则发行权穷竭就应予以适用。UsedSof t案的重要意义是，数字复制件所有权的存在，将导致“向公众传播”行为在属性上转变为“销售”行为，如果满足发行权穷竭原则的其他条件，发行权穷竭原则就可以适用。

四、许可协议不可以限制购买者的权利

发行权穷竭原则适用中的复杂情况是，如果版权人在发行作品时限定了一些条件，被许可人的行为超出了许可协议的范围，发行权穷竭原则可否适用？甲骨文公司认为，其与首次购买者之间的许可协议限制了用户的转售行为。对此，欧盟法院认为，《程序指令》重述第13条声明：“合法购买者为使用计算机程序所必须的装载和运行程序行为……不可为合同所禁止。”在权利人发行权穷竭之后，尽管存在禁止再次转让的合同条款，但权利人并不能反对该复制件的转售行为。当然，受发行权穷竭原则保护的首次购买者转售该复制件时，不得侵犯《程序指令》第4条第1款第a项的复制权。根据《程序指令》第4条第2款规定的发行权穷竭原则，首次购买者在以有形或无形方式转售计算机程序的同时，必须使他自己所有的复制件不能使用。

甲骨文公司辩称，权利人很难对其复制件在网上下载的使用情形进行监控。欧盟法院认为，尽管很难判定首次购买者将该复制件是否处于不能使用的状态，但这个问题并不只是出现在互联网上以无形方式出售复制件的情况下，以CD或DVD等有形形式出售计算机程序复制件时同样也面临着这个问题。17首次购买者以CD或DVD的形式转售计算机程序后是否继续使用该软件同样很难为权利人所监控。为了解决这个问题，欧盟法院认为，计算机程序的版权人可以采取一定的技术措施（如产品密钥）来确保属于首次购买者的复制件在转售后不能再使用。

发行权穷竭原则适用中更复杂的情形是，计算机程序通常需要更新和维护，如果转售的复制件不是最初销售给首次购买者的复制件，而是更新后的复制件，维护等服务合同是否限制了发行权穷竭原则的适用？甲骨文公司辩称，根据《计算机程序保护指令》第4条第2款，其与首次购买者签订的维护协议会阻止发行权穷竭的适用，因为甲骨文公司把计算机程序复制件销售给客户时是附随有维护协议的。首次购买者转让的计算机程序复制件可能是更新后的复制件，而不是下载时的复制件。

欧盟法院认为，发行权穷竭仅与复制件有关，而与服务合同无关。18诸如维护合同等服务合同独立于销售合同，与销售合同相比，其服务合同也可能是无期限的。尽管如此，以无形方式销售计算机程序复制件所签订的维护协议与最初购买的复制件相类似，起到补丁与更新的作用。即使维护协议规定有一定期限，依据该协议而对原始复制件予以功能校正、改变、添加等行为，形成了原始下载的不可分割的部分。购买者在没有继续签订更新维护协议的情况下仍可以无期限使用复制件。

在这种情况下，根据《程序指令》第4条第2款，发行权穷竭能延伸到计算机程序版权人出售的纠正和更新的软件。转买人均为合法购买者，他们有权从版权持有人的网站上下载其复制件进行使用，但不能超出原销售合同的权利范围。不过必须指出的是，如果首次购买者所获得的许可证比他所需要的数量更多，把许可证分开再销售的行为并不符合发行权穷竭原则。因为在这种情况下，首次购买者仍然能够继续使用安装在他电脑里的软件复制件，欧盟法院认为在这种情况下会侵犯软件版权所有人排他性的复制权。

五、对我国的借鉴价值

世界各国对网络传播作品行为的法律调整机制并不相同。美国采旧瓶装新酒的方式使传统的发行权、复制权、表演权等权利包括了网络传播行为。欧盟则通过《信息社会版权指令》赋予权利人“向公众传播权”。与欧盟相似，我国法律也赋予版权人新的权利（信息网络传播权），来覆盖网络传播行为。由于信息网络传播权不属于发行权的内容，自然并不受发行权穷竭原则的限制。除此之外，网络传输行为还往往涉及复制行为。在传统的发行权穷竭原则中，并不授予购买者以复制、信息网络传播作品的权利。因此，除非符合合理使用之情形，网络传输作品的行为均受权利人所控制。

然而，随着作品网络传输技术的进一步完善，对作品的传输方式也逐步从传统有载体的作品发行向无形的网络传输转变。这很有可能严重影响作品使用者作为消费者所应享有的权利。软件的销售越来越不依赖CD等有形载体的转移。通过网络传输来提供软件的销售，不仅降低了发行的成本（包括CD的复制成本、发行渠道成本等），而且更容易控制盗版。品牌电脑销售微软of f ice2013等软件就不再提供CD等有形载体，重要的原因是控制盗版。网络下载是免费软件的主流发行方式。不仅软件的销售逐渐转向网络传输方式，电子书、电影、音乐等作品下载也逐步取代了消费者购买的书籍、DVD、CD或唱片。我国音乐下载网站逐步走向正版化，当付费下载占据音乐发行市场的主要地位时，如何保护作为消费者的付费音乐下载者的利益，也将逐步成为法律所面临的重要挑战。

UsedSof t案在适用传统的发行权穷竭原则时最大的创新在于：当权利人并没有向首次购买者销售任何有形软件载体，而是将软件的数据系统通过在线下载的方式向其提供时，即使二次购买者不是从首次购买者处获得数据系统，而是从权利人处直接下载新的数据系统，也同样可以适用发行权穷竭原则。欧盟法院在UsedSof t案中突破传统发行权穷竭原则，在判决中甚至可以说做出了有违《信息社会版权指令》立法旨意的解释，19其重要的原因是，澄清保障欧盟网络市场的统一性和保护知识产权这两者之间的关系。这非常类似于在20世纪60年代及70年代欧盟法院为确立有形产品上权利穷竭法律规则所做出的努力。20无论是有形载体的购买者，还是程序复制件的无形购买者，法院均欲使它们能够转让对该特定复制件的使用权，而不受权利人之控制。法院对发行权穷竭原则这一解释的唯一依据在于商品的自由流动。为了将UsedSof t案中的作品传输行为定性为产品的“销售”而不是“许可”，法院不得不非常牵强地解释道：“向公众传播的行为（就变为）发行的行为”。21笔者认为其牵强，是因为欧盟法院的解释系从公共政策出发而不是从法律文本出发。

欧盟法院在UsedSof t案中扩大发行权穷竭原则的适用范围，还有网络市场统一性之外的考量，即法院暗示版权保护的特定对象仅限于与作品复制件经济价值相适用的适当报酬（“appropriate”remuneration）。欧盟法院认为，发行权穷竭原则的立法目标是“将作品发行权的限制限定为保护相关知识产权特定客体所必须的范围，从而避免（权利人）分割市场”。毫无疑问，在线传输作品的新趋势对传统观点即发行权不包括在线传输作品产生了重要的冲击。“即使是《信息社会著作权指令》看似毫无疑义地认为发行权不包括在线传输，但是，当将作品的发行权严格限定为有形载体时，计算机程序的在线传输将产生大量充满矛盾的、令人困惑的法律问题。事实上，通过下载等方式来在线传输计算机程序越来越重要，我们将怀疑这是否受发行权穷竭所保护。然而，在这些情况下，用户无须在线连接即已获得计算机程序的永久使用权，就如同获得了作品的有形载体。”22

欧盟法院在UsedSof t案中对发行权穷竭原则的扩张适用实质上导致了一项新的例外规则即首次下载原则（First-Download Doctrine）。该原则不仅可以适用于计算机程序，而且在适当修改之后可以适用于所有作品。23传统的发行权穷竭原则仅限制发行权，而不能包括复制权、向公众传播权。首次下载原则是指当合法下载者获得作品的复制件后，为合法使用所必须进行的复制行为，以及为转让特定的合法复制件而进行的网络传输行为，均不构成侵权。二手数字作品的购买者也属于合法购买者，其合法的复制行为，以及为再次转让特定合法复制件而进行的网络传输行为，也不构成侵权。同时，由于二手数字作品的交易不受权利人控制，如果权利人通过网络传输方式销售数字作品的时候以合同来限制售后使用条件或售后定价，不仅将因违反强制性法律而无效，而且也将构成反垄断法上的垄断行为。

欧盟法院在维护二手作品市场的健康发展上所做的努力值得我国借鉴。尽管我国数字作品的二手市场尚处于形成之中，还未有相关案件的发生，但随着网络传输对传统作品发行的逐步替代，相关案件也将逐渐发生。传统的发行权穷竭原则在维护二手作品市场、促进作品获取、保护消费者隐私以及降低交易成本方面具有重要价值。但是，由于网络传输作品脱离了有形载体的转移，使二手数字作品难以得到发行权穷竭原则的保护。欧盟法院在UsedSof t案中采取的基本原理及其背后的维护市场竞争等公共政策也均具有借鉴价值。我国也有必要考虑扩大发行权穷竭原则的适用范围。具体来说，发行权穷竭原则仅作为法理而为我国法院所承认，但立法上并无明确规定，正在进行中的《著作权法》修订也未涉及。这既为我国借鉴欧盟法留出了制度上的空间，也为我国法院创制新的法律原则提供了可能。

注：

1 See Melvi le B.Nimmer&David Nimmer,Nimmer on Copyright,Mathew Bender&Company,Inc.,§8.11[A](2003).

2参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第80页。

3参见[日]北川善太郎：《网上信息、著作权与契约》，《外国法评议》1998年第3期。

4参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第98页。

5 See Information Inf rastructure Task Force,Intel lectual Property and the National Information Inf rastructure(the Repor t of the Working Group on Intel lectual Proper ty Rights),pp.92-93、213-217,D.C(1995).

6参见王迁：《论网络环境中发行权的适用》，《知识产权》2001年第4期。

7 See C128/11 UsedSoft v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.21.

8 See C128/11 UsedSoft v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.22.

9 C128/11 UsedSof t v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.89.

10 See C128/11 UsedSof t v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.43.

11 UsedSof t GmbH v.Oracle International Corp(Case EUGH Aktenzeichen C-128/11)-Sales of“Used”Sof tware and the Principle of Exhaustionzur Fussnote.

12 See C403/08 and C429/08 Footbal l Association Premier League and Others[2011]ECR I0000,para.187 and 188.

13该议定声明指出：“该两条中的用语‘复制品’和‘原件和复制品’，受该两条中发行权和出租权的约束，专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品。”

14 See Case C456/06 Peek&Cloppenburg[2008]ECR I2731,para.30.

15 See C128/11 UsedSof t v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.61.

16 See C403/08 and C429/08 Footbal l Association Premier League and Others [2011]ECR I-0000,para.187 and 188,para.105 and 106.

17 See C128/11 UsedSof t v Oracle International Corp.[2012]ECR I0000,para.55.

18 See C128/11 UsedSof t v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.66.

19 See Bi l l Batchelor&Daniel Keohane,UsedSof t-Where to Now for Sof tware Vendors?33(12)European Competition L.Rev.545,(2012).

20 See Christopher Stothers,When Is Copyright Exhausted by A Software Licence? UsedSof t v Oracle,34(11)E.I.P.R.787,790(2012).

21 C128/11 UsedSof t v Oracle International Corp[2012]ECR I0000,para.52.

22 Tatiana-Eleni Synodinou,The Principle of Technological Neut rality in European Copyright Law:Myth or Reality?34(9)E.I.P.R.618,624(2012).

23 See Lukas Feiler,Bir th of The First-Download Doct rine--The Appl ication of The First-Sale Doct rine to Internet Downloads Under EU and US Copyright Law,16(4)J.Internet L.1,(2012).