食品安全领域泛犯罪化思考

李 森 陈 烨

（天水师范学院经管学院，甘肃天水741000；武汉大学法学院，湖北武汉430072）

食品安全犯罪主要是指我国刑法分则第三章第一节规定的生产、销售不符合食品安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪；有害食品的生产、销售者也有可能构成非法经营罪、（过失）以危险方法危害公共安全罪、虚假广告罪、侵犯著作权罪等其他罪名。食品安全监管渎职罪亦应属于食品安全犯罪的范畴。从我国目前依然严峻的食品安全状况来看，相对健全的罪名体系并没有使该类犯罪得到有效的控制，并且在司法实践中也反映出一些立法相对不足的问题。据此，很多学者主张，应当进一步扩大食品安全犯罪的刑事法网，增设相关罪名，以求更加有效地震慑违法犯罪分子，保障公众身体健康和生命安全。这种建议的初衷是良好的，但是良好的初衷并不一定就能产生科学合理的刑事立法，尤其在扩大犯罪圈的问题上，笔者认为应当采取慎重的立法态度。因此，本文拟对刑法学界讨论较多的一些食品安全犯罪的罪名建议提出几点不同的意见，旨在建议立法者在充分考虑各种因素的情形下合理地进行设计或取舍。

一、过失犯罪的立法建议探讨

食品安全犯罪的罪名基本上都属于故意犯罪。至于有害食品的生产、销售者因过失导致重大食品安全事故或者其他严重后果的行为，则往往只能按过失以危险方法危害公共安全罪论处。这样即便让行为人承担了相应的刑事责任，罪名确定的合理性也总会多多少少地受到一些质疑。因此，有些学者提出应当在刑法分则中增设过失危害食品安全犯罪的罪名，具体理由除了认为原有犯罪主观范围规定过窄以外，还包括三点：第一，随着食品相关生产技术水平和安全检测标准的日益提高，法律也应当对食品生产、销售者的专业要求和注意义务逐渐提高和增多；第二，过失行为导致的危害结果，在有些时候并不比故意犯此罪造成的后果轻微；第三，西方国家关于过失可以构成食品安全犯罪的立法规定值得借鉴和学习。1因此，在已具备上述三个条件的基础之上，自然应当将过失危害食品安全的行为予以犯罪化。还有学者指出：“对于食品安全犯罪，姑且不论司法实践中的操作性如何，至少从理论上认定行为人具备刑法分则所要求的犯罪故意，还是比较困难的。”“食品行业是一个与自然科学密切相关、充满未知危险的行业，很多食品安全事故的发生并不是由行为人的故意行为导致的，因此，不能一味地将食品安全犯罪作为故意犯罪处理，同时还需要注重过失犯罪的运用。”2其基本主张也是出于保护公众身体健康和生命安全的需要，以健全刑事法网为主要目的，同时兼顾司法实践的效率性要求。

笔者赞同多数学者严惩食品安全犯罪、保障群众切身利益的基本立场，但对食品安全犯罪扩张至过失犯领域仍持以下几点疑问。

首先，食品安全领域的注意义务是否存在提高的基础仍是问题。食品安全问题早已有之，只是近些年来呈现出愈演愈烈之势，从而促使食品安全犯罪成为刑法学界热议的话题之一。既然如此，为什么以前没有学者指出食品生产者和销售者负有如此之高的注意义务呢？食品行业的蓬勃发展确与自然科技的不断进步密切相关，但后者是一柄双刃剑，不仅存在许多未知的风险，更有可能成为违法犯罪分子危害社会的新手段。既然如此，问题就应当是如何防范上述“未知的风险”以及许多新型过失犯罪的发生及增长。对于前者，只能依赖科技的进步和经验的积累作出科学的判断，例如食品安全中的转基因问题。在此之前，此类问题绝不应当成为刑事领域所要研究的对象。对于后者，则要认真分析科技进步带来的犯罪手段的变化是否就衍生出新型的过失犯罪。以近些年来发生的重大食品安全事件，包括“瘦肉精事件”、“三鹿奶粉事件”、“毒豆芽事件”、“染色馒头事件”、“毒胶囊事件”等等为例，从主观方面来看均是生产经营者的故意行为，并无非常典型的因疏忽大意导致食品安全事故的案例。比如2011年沈阳市发生的“毒豆芽”案件，行为人采用尿素等国家明令禁止的违法添加剂大量生产供人食用的豆芽菜，从中谋取经济利益。经有关部门检测，其中仅尿素用量超标就达27倍。对于这类案件，确定有害食品的不安全性不是问题，即便行为人以其“不明知”为理由推脱责任，恐怕也难辞其咎。而实践中发生的大多数危害食品安全的犯罪案件也与此类似，多是行为人利欲熏心的结果，这也是目前我国食品安全犯罪主要研究和防范的对象。这种现状与有的学者所说的，“在食品安全领域，在生产、销售过程中由于行为人的过失而导致食品安全危害后果广泛存在”3的情形并不一致，因此，食品安全领域是否应当全面提高相关责任人的注意义务还是存在相当大的疑问。再有，如果过失危害食品安全的行为犯罪化以后，必然属于业务过失之一种，与普通过失相比较，它主要违反的是法律规范（包括法律、法令、法规）、操作规程、制度等明示的注意义务。这种注意义务的提高不仅与参与者反复实施业务行为密切相关，更加受到相关行业规范是否完备、责任是否明确的直接影响。反观我国目前的食品安全立法现状以及食品行业的规范化程度，笔者认为还尚未达到成立刑法上的注意义务的要求，与交通运输、医疗卫生等行业相比存在着较为明显的差距。因此，不宜在参与者尚不明确责任义务、规范制度亦不完善的情形下，讨论将此类行为犯罪化的问题。

其次，故意犯罪与相应的过失犯罪并无特定关系。有的学者主张：“现有的食品安全犯罪均需要行为人在主观上具有故意才构成犯罪的规定，不仅增加了追究犯罪人刑事责任的难度，也不利于对食品安全犯罪的防范和打击。”4但笔者对此理由倍感疑惑，难道故意犯罪较难认定可以作为增设过失犯罪的理由吗？那么刑法又该增加多少过失犯罪呢？我国刑法明确规定了故意与过失的定义，两者之间存在着严格的界限。德国有学者指出：“过失不是故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。与对应的故意犯罪相比，过失犯罪的不法内容与责任内容较轻。”5至于是否应当设立具体的过失犯罪，自然应由该类违法行为入罪的必要性和可行性论证得出，而不是受到对应的故意犯罪的影响。还有的学者认为：“正是由于我国刑法将绝大多数食品安全犯罪规定为故意犯罪，所以，被告人及其辩护人在庭审过程中通常都会极力否认自己存在犯罪故意。”6这也是令人极为不解的因果关系，被告人及其辩护人否认自己存在犯罪故意是再正常不过的诉讼行为，它并非源于刑法如何规定，而是以事实为根据保护自己合法权益的重要手段。假若规定了过失危害食品安全的犯罪，笔者根据上述学者的理由不免产生这样一种担忧：有关食品安全的故意犯罪是否会变得无用武之地呢？司法机关一旦遇到证明被告人存在犯罪故意的难题，很有可能转而求其次，以过失危害食品安全犯罪的罪名追究其刑事责任而草率了事。如何认定“明知”一直都是刑法中较难解决的问题之一，也确实给司法实践带来许多的困扰。但是，要求行为人主观上具有“明知”是主客观相统一的刑法原则的体现，也是追究刑事责任的基础。不能因为“明知”的难以认定就可以放弃主客观相统一追究刑事责任，毕竟刑法中的大多数犯罪仍是故意犯罪，且都有“明知”的要求。“没有犯意的行为不能构成犯罪”，7而不明知是否定犯意存在的重要因素，在犯罪故意不能成立的情况下，如果没有相应的过失犯罪规定，就应当作无罪处理。这不是放纵犯罪分子，因为依照刑法规定该行为人不是犯罪分子，又何来放纵之嫌？我们不能总是因为给犯罪嫌疑人找不到罪名而“苦恼”，而应当为没有错判一桩案件而庆幸。而且，故意犯罪和过失犯罪是两种独立的犯罪类型，刑法分则的确存在许多相对应的故意和过失犯罪，但这并不表示两者之间就存在一一对应的关系，以存在食品安全的故意犯罪为依据得出亦应存在相应的过失犯罪的结论并不合理。

再次，不应过度评价过失危害食品安全的行为造成的危害后果。根据我国刑法的规定，危害后果是成立过失犯罪的必要条件，从这一点上来看，对于严重的过失危害食品安全的行为是可以考虑予以犯罪化的。但它并非独立的充分条件，只不过是隐藏于注意义务提高的辅助性要件罢了。正如某些学者所言，“犯罪过失的本质不在于造成危害社会的结果，而在于行为人违反了注意义务”。8也就是说，相应的过失行为是否有可能被纳入刑法的调控体系之内，起到根本作用的因素还是对于此类行为的注意义务是否提高到了一定的程度。对此注意义务的判断存在着深刻的历史根源和经济因素，并非以危害结果的严重性作为唯一标准。违法行为的危害后果对于其犯罪化的促进作用十分有限，不应当成为独立的过失食品安全犯罪的立法理由。刑法之所以规定过失犯罪必须产生实害结果，在于防止不当地扩大过失犯罪的惩罚范围，平衡人们日常生活中的稳定性和安全性之间的关系。过失行为导致的危害结果有多严重才可以按照犯罪处理，是立法时应当考虑的问题，它主要影响的是入罪标准和法定刑设计，而行为人主观上是否存在可罚的过失责任，或者说这种疏忽大意的心理态度是否成立犯罪过失，并不受危害结果的影响。以食品安全监管渎职罪为例，之所以在《刑法修正案（八）》中规定此罪名，笔者认为主要根据还是在于作为负有食品安全监管职责的国家机关工作人员，行为人的注意义务已经达到了非常明确的程度，在此前提之下，行为人违反注意义务造成重大食品安全事故或者其他严重后果的，完全应当承担相应的刑事责任。但是，食品安全领域是否产生了足以导致过失犯罪的注意义务问题仍不明确，不仅相关法律法规还有待进一步完善，而且食品行业的规范化程度也亟待提高，因此，任何草率地得出尽快增加规定过失危害食品安全犯罪的结论都是不明智的，由此可能造成的消极面将会远远大于积极的一面。

最后，对待外国的刑事立法经验不宜照搬套用。在立法完善过程中，吸收和借鉴先进法治国家的立法经验是一种捷径，但人云亦云的做法却令笔者难以接受。国情不同，法制自然应当有所区别。笔者认为，就过失危害食品安全的违法行为犯罪化问题来说，正确的学习途径应当是，以本国的司法实践为背景，确立该罪名是否有增设的必要：如果答案是否定的，无论他国刑法是否存在类似规定，都不应当再加以考虑；反之，如果该罪名确有其立法的必要性和可行性，在具体设计条文和犯罪构成之时，则可以广泛地借鉴他国刑法的有关规定，为我所用。

二、非法持有型犯罪的增设问题

为求严密刑事法网，更加全面有效地打击食品安全犯罪行为，有的学者认为应当增加持有型食品安全犯罪，具体理由包括以下几点：第一，持有型犯罪与风险社会语境下安全刑法理论的要求相契合，能够达到堵截犯罪、控制风险的功能和目的；第二，持有危险食品的行为具有造成极大危害后果的可能性，但司法机关对该类违法行为的查证相当困难，效果也并不理想，使不少来源和去向不明的危害食品安全行为难以得到应有的惩治；第三，世界上很多国家规定了持有危险食品的行为为犯罪。9也有学者认为持有或者储存不安全食品的行为本身已经具有了严重的社会危害性，符合犯罪的本质特征，并且如果不规定该罪名也明显不利于打击食品安全犯罪行为。10在此需要明确的一点是，有的学者认为“应将食品安全犯罪的预备行为纳入刑法处罚的范围，提前刑法介入的时间，有效预防食品安全犯罪的发生”，11笔者认为这种观点和非法持有行为的入罪问题可以合并进行讨论。因为从我国刑法的规定来看，任何犯罪的预备犯都是有可能受到刑事处罚的，只是根据情节的严重程度应当作出不同的处理。所以，并没有单独强调食品安全犯罪的预备行为的必要性，如果能够证明该预备行为是为进行某种犯罪而实施，完全可依相应罪名的预备犯进行处罚，并不存在立法上的障碍。反之，如果行为人的预备行为不能被证明是为实施何种具体的食品安全犯罪而准备，则与非法持有危险食品的行为基本相类似。一方面，我国刑法规定的非法持有型犯罪大多以不能证明该行为人具有何种具体犯罪目的为必要条件，例如非法持有毒品罪、非法持有假币罪等等，否则，就应当以相关犯罪的特殊形态进行处理。如果增设非法持有危险食品的罪名，在犯罪构成上也应符合此项要求，那么，这种非法持有的行为就和“不能被证明是为实施何种具体的食品安全犯罪的预备行为”基本一致了。另一方面，食品安全犯罪的预备行为如果具有刑事处罚的必要性，也必须以持有“危险食品”为要件。12行为人仅仅处于购置机器设备、签订购货合同等初级阶段，又不能证明是为实施何种犯罪而创造条件之时，既不能作为预备犯加以处理，也不宜将其进行犯罪化。因为没有危险食品的预备行为，其严重的社会危险性尚不足以体现出来，刑法介入的时间过于提前，很有可能存在着侵犯人权的嫌疑。以此来看，学者们提出的预备犯的处罚问题和非法持有型的入罪问题，在食品安全领域应当是同一的，自然也是立足于相同的立法理由。因此，笔者不再分别探讨两种立法建议的合理性，仅通过对非法持有型犯罪的增设问题的分析，一并得出结论。

第一，笔者认为风险社会语境下的安全刑法理论与我国现实社会背景并不完全相符。风险社会理论自从引介到我国理论界以来，就与刑法结下了“不解之缘”。其间在刑法学界产生的重要变化就是，“伴随着风险社会的来临，刑法体系面临着由罪责刑法到安全刑法的转变。风险社会的刑法应当将安全作为基本价值取向考虑法益保护的早期化和处罚的预防性。具体而言，就是在立法上增加危险犯的规定，将某些预备、未遂的行为规定为独立的犯罪构成类型，增设持有型犯罪以及刑罚适用重心偏向人身危险性等来发挥刑法控制风险的功能”。13除了食品药品犯罪以外，环境犯罪、计算机犯罪、基因医学犯罪等特定领域都受到了这种刑法思潮的影响，之前诸如危险犯、预备犯等作为例外犯罪的形态正逐步走向常态化。但也有学者明确对此提出了反对的意见，指出“不能将‘风险社会’作为刑法立法的社会真实背景根据。因为‘风险社会’并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物”。14笔者对此观点也持赞同态度。首先，“当代社会并不是风险增加了，而是我们对风险察觉和认知程度大大增加了，但是事实上科学技术迅猛发展带来的副作用和负面效应所酿成的风险可能已经有所降低。人们感知的风险增多，是由于个体文化与社会心理的相互作用、共同建构的结果”。15其次，风险社会理论为人类应对各种非传统风险提供了一条新路径，但该理论是否具有科学性和可适用性还有待各国学者做出进一步的论证和研究。更何况中国社会与西方发达国家之间还存在着政治、经济、法律、文化等制度方面的差异，很大程度上并没有相互一致的适用相同理论的社会基础。因此，在排除各种怀疑和反对意见之前，试图在风险社会理论上构建刑事立法的模型并不可取。最后，具体到食品安全犯罪问题是否属于一种新型的“不确定的风险”也是值得怀疑的。笔者在上文中已经指出，尽管食品行业与科学技术的发展联系紧密，但就食品安全犯罪而言，其根本称不上是一种具有明显的风险社会特征的犯罪类型，大多数情形下其仍然是一种较为传统的逐利行为，这也是将其规定在经济犯罪这一章的重要原因所在。如果仅仅危害公众健康和生命安全，并不能使行为人从中获取经济利益，这种犯罪很有可能销声匿迹，但只要能够通过实施犯罪达到赢利目的，即便造成公众健康乃至生命的危险，也是行为人可以接受的事实。因此，“在我国谈及有害食品对于社会的危害时仍然应当将其归属于‘传统的人为祸害’，不宜将其科技化或者非传统化，从根本上来说，这种犯罪类型是可以预防，也是可以治理的”。16这样看来，我们必须警惕的“风险”也许是“风险刑法难掩将刑法工具化的客观事实，我们不能为了达成‘社会维持’的既定目标而扭曲刑法的基本属性，使其担负起本不应当承受的繁琐任务，更不应当为了附和种种贴有‘现代性’标签的外来理论，就以此为依据主张重新解读甚至颠覆固有的刑法基本原则以及我国的刑事立法理论”。17所以，以风险社会理论或者安全刑法理论为根据主张在食品安全犯罪中增设持有型犯罪的立法建议仍需反复斟酌，谨慎对待。

第二，持有危险食品的违法行为是否具有严重的社会危害性？这是该行为能否入罪的根本条件。对此，笔者拟从与其他持有型犯罪的比较中进行逐步分析，以期得出更为全面的结论。持有型犯罪在行为方式上属于作为还是不作为以及是否是一种独立的类型仍有争议。无论是持何种观点的学者，对持有行为应当具备的“等价性”并无疑义。从持有本身来看，这种“等价性”体现得并不明显，甚至可以说单纯的持有行为并不具有任何程度的违法性，而总是要结合行为人的主观目的和持有对象来综合考虑。从持有对象上来看，持有危险食品的行为与现有刑法规定的诸多持有型犯罪难以相提并论。这样说的原因并非出于危险食品的危害性低于其他持有型犯罪的对象，而是其明确性不如后者。目前我国刑法分则中的持有型犯罪包括非法持有枪支、弹药罪，持有假币罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等等。上述犯罪的行为对象除法律有特别规定的以外，均属于禁止个人持有或者私藏的违禁品，对此并不存在任何疑问。只要发现行为人非法持有上述物品，即可依照刑法定罪量刑。但危险食品是否与上述物品具有相同的法律性质仍不十分明确，即便发现行为人持有危险食品，仍然需要对食品的危险性做出具体的判断。这个过程远比判断上述违禁品的过程复杂得多，且具体法律规范也尚不明确。而对象的法律性质不明确，直接决定了行为人主观罪过的存在与否，因为行为人必须是明知该物品为危险食品且持有的，才符合持有型犯罪的构成要件。因此，若想在刑法中增设持有危险食品的犯罪，就必须先解决危险食品的法律性质问题，否则，不过是“徒有虚名”而已。

第三，持有危险食品的违法行为是否具有刑事可罚性？刑罚是一种“必要”的恶，这种“必要性”源于非刑事处理不能解决现有问题。如果刑罚的适用不能满足此项要求，那么这种“恶”就是多余的、无益的，无法收到良好的社会效果。反观持有危险食品的违法行为，即便有可能造成危害社会的严重后果，但笔者仍然认为对其加以行政处罚完全可以达到与刑罚相同的效果。一方面可以对问题食品进行无害化处理，使其不能再对公众健康构成威胁；另一方面还可以对行为人处以较高的罚款，并附加剥夺其从事相关行业的资格，从而达到惩罚与预防的双重功效。与刑罚相比较，无非缺少了对行为人长期羁押的措施，但事实上就经济犯罪而言，自由刑的惩治效果并不理想，也绝非必不可少的法律后果。因此，对持有危险食品的违法行为规定刑罚应属于一种“过分之刑”18，并不可取。退一步讲，即使确有刑事规制此类违法行为之必要，也应当更多考虑《刑法》与我国《食品安全法》之间的衔接问题。《食品安全法》中尚未规定对持有危险食品的法律责任，而与此相类似的储藏行为却纳入了该法的调控范围之内。两种行为之间的最大区别在于，储藏是一种经营行为，行为人可以从中获利，持有行为则不需证明行为人的持有目的，是否可能获利在所不问。从食品安全犯罪具有经济犯罪的属性来看，将经营性的储藏危险食品的行为作为犯罪化处理可能更为妥当。当然，并不需要单独设立非法储藏有毒有害食品罪或不符合安全标准的食品罪，而只须将刑法第143条、第144条规定的销售行为修改为经营行为即可，这样的修改不仅包括了销售、储藏行为，还包括了运输等行为，能够使食品安全法律体系内部更加统一完善。所以，与非法持有行为相比较，经营性储藏危险食品的违法行为具备更高的刑事可罚性，入罪的理由也更加充足，一旦后者得到了刑事立法的认可，则非法持有型犯罪的立法建议基本上已无需再作考虑。

第四，立法者应当站在何种角度考虑犯罪化的问题？“持有型犯罪具有易于认定和易于证明的优越性，因而立法者为控制毒品、凶器等危险物品，往往设立持有型犯罪，从而增加刑法惩治的有效性。”19若以此为出发点，持有危险食品的行为自然应当入罪，这可以在很大程度上减轻司法机关的证明责任，以求更加迅速有效全面地打击食品安全犯罪。但是，这种出发点看似以保护民生为理由，实则却是冒侵犯人权之风险。“民生”之“民”亦应包含广大的食品生产、经营者，立法者应当具体考虑相关从业人员的实际情况，并不是只要涉及危险食品就可以施以最严厉的处罚。食品安全领域远比其他违禁品存在的范围要广泛，其中涉及的问题也更加复杂，对个人的逐利行为、监管不到位、法规不健全等因素，共同造成了我国食品安全不甚理想的现状。问题的根本解决办法在于规范，而不是一味地进行刑事威吓，从根本上来说，一味地进行刑事威吓并不利于我国食品行业的健康持续发展。立法并不是一个简单的少数服从多数的过程，而是应当更加全面考虑各种因素，斟酌利弊，进行取舍。立法更不应当总是以“减轻司法机关的证明责任、有效打击违法犯罪行为”为理由。因此，食品安全问题并不是简单地增设一两个罪名、加重现有刑罚所能彻底解决的，否则有可能对其他社会问题的处理起到消极的示范作用。

综上所述，笔者认为持有型的危害食品安全犯罪不宜增设，相关立法建议的依据远未达到充足可靠的程度。

三、不作为犯罪的必要性分析

2007年国家质检总局颁布的《食品召回管理规定》对食品召回的管理体制、缺陷食品的危害调查和评估、食品召回具体实施及其相关法律责任等都做了详细的规定。2009年6月1日开始实施的《食品安全法》又首次以法律的形式确立了食品召回制度。该法第53条规定“食品的生产、经营者发现其生产、经营的食品不符合食品安全标准的，应当立即进行召回，食品的生产者应当对召回的食品采取补救、无害化处理、销毁等措施，并将食品召回和处理情况向县级以上质量监督部门报告”。该法第85条对拒不履行召回义务的食品生产经营者规定了相应的法律责任，根据情节不同有可能处以二千元以上货值金额十倍以下的罚款，直至吊销许可证。与之前的《食品召回管理规定》相比较，《食品安全法》的处罚措施已有提高，但也称不上严厉。有的学者就指出食品召回制度的实行不利的原因多在于法律责任过于轻微，主张适用刑罚措施来解决这一问题；且根据该法第98条的规定，食品生产者、经营者违反不安全食品召回义务规定的行为本身就已构成犯罪，应当依法追究刑事责任，原因在于，“根据不作为犯罪的刑法理论，食品生产者、经营者违反缺陷食品召回义务规定的行为本身就已构成犯罪，采取相应的有效措施排除危险或防止危害结果的发生(扩大)，是生产者、经营者应履行的义务，不应属从宽处罚的情节，若不履行该项义务应追究其不作为犯罪的刑事责任”。20

对此，笔者持否定的看法。因为根据“刑法理论”来认定某种违法行为是否构成犯罪毫无道理可言。食品生产者、经营者违法缺陷食品召回义务的规定是否构成犯罪应当根据我国刑法的具体条文来确定，并不能因为存在《食品安全法》第98条的规定，就一概认为违反该法的行为都有可能成立犯罪。目前我国刑法中规定的食品安全犯罪主要是指生产、销售不符合食品安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪两个罪名，并无纯正的不作为犯罪。拒不履行缺陷食品召回义务的违法行为虽然可以解释为一种经营行为，但却不能认定为生产或者销售行为。因此，两个罪名都与该违法行为没有直接的关系。如果行为人的生产、销售行为已经构成了相应的犯罪，同时又拒不履行缺陷食品的召回义务，那么，后者也只能作为一个加重刑罚的量刑情节加以考虑；反之，违法行为只是触犯了《食品安全法》的规定，尚未构成犯罪，行为人又拒不履行召回义务的，也只须按照该法第85条规定作出处理即可，并无追究刑事责任的必要性和可能性。

当然，也有学者已经认识到了我国现行刑法缺乏规制拒不履行缺陷食品召回义务的罪名，由此指出应当在今后的刑事立法中增设不履行食品召回义务罪，并且认为：“不履行食品召回义务罪与销售不符合安全标准的食品罪，以及销售有毒、有害食品罪的区分主要在于当行为人销售食品时并不知道其所销售的食品是不符合安全标准的食品或有毒、有害食品，而当被要求召回的时候又拒绝履行召回义务时该如何追究行为人的刑事任。……在这种情况下，如果行为人停止了食品销售行为，但拒绝履行食品召回义务，那就应当以不履行食品召回义务罪追究行为人的刑事责任”。21

对此，笔者存在以下三点疑问。第一，既然故意的食品安全犯罪并不导致刑法上的作为义务，即行为人构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪以后，即便拒不履行危险食品召回义务，也不会构成新的不作为犯罪，为什么过失的生产、销售危险食品的行为反而会引发行为人新的刑事责任问题呢？同样都是拒不履行危险食品召回义务的行为，前者仅仅是有可能作为量刑情节来考虑，甚至由于法律上并不期待行为人实施召回危险食品的行为，从而忽略了这一事后行为；反之，在并无生产、销售危险食品的故意时，如果拒不履行相关的召回义务，则会面临严厉的刑事制裁。两相比较，不妥之处甚为明显。第二，上文中笔者虽然对过失危害食品安全犯罪的立法建议存有疑义，但只是认为在当今的食品行业现状的背景下不宜过早设定该罪，注意义务的提高尚不具备充足的条件，并非意于彻底否定这种主张。与不履行食品召回义务罪的立法建议相比较，前者应该引起更多的重视，而如果增设了不履行食品召回义务罪，则无异于堵塞了过失危害食品安全犯罪的立法之路。因为从上述学者的观点来看，正是由于过失的行为不受处罚，才会催生在已知的情形下的作为义务，进而构成不作为的犯罪。两个罪名是不可能在刑法中同时出现的，而笔者认为前者更有可能为立法机关所接受，也更具有积极意义。第三，对于拒不履行食品召回义务的违法行为是否用尽了其他手段也是值得怀疑的。在这一点上，它比前述两种违法行为处理起来可能更加简单一些：其一，行政机关可以对违法企业和个人实施强制召回的措施，对于保护公众健康和生命安全的积极有效的行政命令，存在着强制实施的合理性；其二，如果相对人仍然拒不履行食品召回义务的行为，行政机关还可以指定有关部门或者单位代为召回，因此而产生的各项费用应当由负有召回义务的企业或者个人承担；其三，对于拒不履行食品召回义务的企业或个人应当处以最为严厉的行政处罚，这种处罚包括高额的罚款，也包括剥夺相关责任人从事食品行业的资格。当然，这还有待进一步完善我国的食品召回制度。尽管将其入罪，似乎更加简单地解决了这一问题，但实际上并没有达到最佳的效果。其中的原因，最为重要的一点就是对行为人定罪判刑以后，危险食品召回的义务仍然存在，由谁履行的问题可能会变得更加复杂。所以，对于拒不履行食品召回义务的行为还是应当作为行政违法行为从严惩处才能取得更佳的社会效果。

四、结 语

食品安全问题的症结到底是刑罚过轻、罪名太少还是监管不力、执法不严，并不是关键所在，需要明确的应当是如何解决这一严重的社会问题。当学者、政府官员与社会大众过多地将希望寄托在刑法“身上”之时，也应该看到，目前，我国食品安全监管标准滞后的问题仍然突出；法律法规对各部门的监管职能规定得也不是很明确；县区一级食品安全监管十分薄弱，在乡镇基本没有相应监管机构；部分消费者特别是广大农村消费者缺乏自我保护意识，也使犯罪分子得到可乘之机。这些问题，不单单是加大食品安全犯罪的惩治力度就能解决的。刑法也不应超出部门法的范围去解决其他法律应该解决的问题。更何况“从我国《食品安全法》的立法宗旨上看，其是建立在预防食品安全事故的发生，抑制损害的扩大，进行事后的补救，缓和甚至消除不利影响的基础之上的，这些内容实际上都属于行政规制的范畴”。22“防患于未然”远远胜过“亡羊补牢”。完善食品安全监管体制机制，健全法制，严格标准，完善监测评估、检验检测体系，强化地方政府监管责任，加强监管执法，全面提高食品安全保障水平，也许才是实现食品安全的必由之路。

笔者之所以总体上反对继续在我国刑法上增设有关食品安全犯罪的罪名，一方面是出于对该项立法建议的必要性之考量，另一方面则是对于我国刑事立法进程中犯罪化趋势的担忧。任何有关增设罪名的立法建议都应谨慎，其认可与接纳的过程其实就是一个批评与反批评的过程。否则，不仅相关的各种社会问题不能得到有效地解决，刑法也很有可能因为过于频繁的变动而失去其威严和力量。

注：

1、4、11吴喆、任文松：《论食品安全的刑法保护——以食品安全犯罪本罪的立法完善为视角》，《中国刑事法杂志》2011年第10期。

2、6毛乃纯：《论食品安全犯罪中的过失问题——以公害犯罪理论为根基》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2010年第4期。

3俞小海：《食品安全犯罪立法修正之评析及其再完善——〈以刑法修正案（八）〉为样本》，《北京人民警察学院学报》2012年第1期。

5 H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Straf rechts Al lgemeiner Tei l,5 Auf l.,Duncker&Humblot 1996,S.563.转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第232页。

7张明楷：《刑法格言的展开（第三版）》，北京大学出版社2013年版，第347页。

8陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第239页。

9刘伟：《风险社会语境下我国危害食品安全犯罪刑事立法的转型》，《中国刑事法杂志》2011年第11期。

10蓝艳：《危害食品安全犯罪刑法规制的反思与重构》，《行政与法》2010年第3期。

12危险食品不仅包括食品的成品、半成品和原材料，也应当包括用于食品加工的其他有毒有害的非食品原料。总之，应囊括行为人用于制造危险食品的一切物质成分，但不包括加工设备、包装材料等食品的非组成部分。

13郝艳兵：《风险社会下的刑法价值观念及其立法实践》，《中国刑事法杂志》2009年第6期。

14张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题的反思》，《法商研究》2011年第5期。

15刘岩：《“风险社会”三论及其应用价值》，《浙江社会科学》2009年第3期。

16陈烨：《反思风险刑法理论对我国现实社会的背离——以食品安全犯罪为视角》，《西安电子科技大学学报（社会科学版）》2013年第1期。

17卢建平：《风险社会的刑事政策与刑法》，《法学论坛》2011年第4期。

18过分之刑是指当通过更温和的手段（指导、示范、请求、缓期、褒奖）可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第82页。

19陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第263页。

20杨秀英：《完善食品安全刑事责任立法的思考》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。

21臧冬斌：《建议设立不履行食品召回义务罪》，《法制与社会》2010年第26期。

22刘畅：《基于风险社会理论的我国食品安全规制模式之构建》，《求索》2012年第1期。