指导性案例的人大监督：义释、疑释与解释*

李云霖

（湖南科技大学法学院，湖南湘潭411201）

随着《最高人民法院关于案例指导工作的规定》、《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》的发布以及最高人民法院第一、二、三批指导性案例、最高人民检察院第一批指导性案例发布,指导性案例正式成为搭建中国特色社会主义法源体系的新型“建材”。因指导性案例“具有普遍指导意义”、“各级人民法院审判类似案例时应当参照”、“办理同类案件、处理同类问题时认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见报经检察长或者检察委员会决定”的事实拘束力，加上审级制度所蕴含的效力等级以及我国审判机关与检察机关实际存在的行政化倾向的体制特色，司法机关可能僭越其职权的担心也随之而来。因此，如何防范、消弭指导性案例的实践效力与立法的冲突就成为不可回避的重要课题。学者们虽然提出了不少富有建设性的意见，但基本都是从司法机关自身的角度阐述如何提高指导性案例的质量以维护法制统一。至于从国家权力结构即立法机关与司法机关关系的角度来论述指导性案例对我国法源体系可能的影响与防范则付之阙如。我国实行代议机关至上的人民宪政模式，如何将“国家审判机关、检察机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”的宪法规定落实于指导性案例蕴含的指导规则所形成的指导性法源，将是解决这一问题的有效途径。本文将释义指导性案例人大监督、释疑指导性案例人大监督原理并从审查机关、启动模式、审查基准、审查程序等方面求解指导性案例的人大监督机制。

一、义释：指导性案例人大监督

（一）指导性案例

自“指导性案例”在2005年最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》中首次出现以来，由于考察角度以及认识水平的差异，关于“指导性案例”概念的阐述大致可分为主体角度、效力角度、制定法缺失角度以及综合角度等四类。“主体说”的特点在于从指导性案例发布主体角度提出对指导性案例的认识。1“效力说”从指导性案例所具有的效力角度提出对指导性案例的认识。2“制定法缺失说”主要从成文制定法缺失维度来认识指导性案例。3“综合说”则主要从多维角度阐述指导性案例。4

上述定义中，前三个立足于指导性案例的某类特性，虽然阐述深入，但与指导性案例的丰富内涵相比，稍显单薄。第四类定义从多维角度来观察，抓住了指导性案例的诸多核心关键环节，较前面的定义更加科学。定义通常指一种揭示概念内涵的逻辑方法，即要求以简明的陈述指出概念所反映的事物的本质属性。因此，第四个定义的阐述内容虽然丰富，但与定义要求还有一定距离。而且，上述定义部分是在指导性案例还没有发布的时候提出来的，与实践中发布的指导性案例的差距是显见的。而且，作为新事物与尝试，指导性案例制度是尚处于发展中的制度，留出其发展空间将是更为理性的选择。法律解释的主体性解放是法律现实价值的必然要求，也是现实社会关系变化在法律领域中的一个必然反映。5基于此，笔者认为，指导性案例是指在成文法法律体系下，最高人民法院或最高人民检察院等利用特定标准选择、整理并发布，通过指引裁判方法与法律思维，旨在精确理解法律、准确适用法律、统一裁判尺度的具有特定拘束力的案例。

（二）指导性案例的人大监督

为保证法律体系内部的统一、保障公民权利以及弥补法律的缺陷等，各宪政国家均发展出程度不一的对于广义法律的审查制度。由于立法、行政与司法三权彼此的地位存在三种情形，即立法高于行政与司法，立法、行政与司法三权平衡以及介于这两种之间的其他情形，对于法律、法规的审查就发展出立法审查、司法审查、专门机关审查与混合审查四种模式。6我国实行人民代表大会制，国家审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。因此，我国采用立法监督模式，即人民代表机关代表人民对国家审判机关、检察机关的准立法活动以及法律适用活动进行监督。

指导性案例对我国法制体制的改革具有突破性的意义：随着指导性案例的颁布，一种司法规则形成机制得以产生，并将对我国法制规则体系的发展完善带来重大而深刻的影响。7这种影响便是在原有法律以及立法解释、行政解释、司法解释的基础上增加了案例指导规则，形成了更多元的法规则体系。指导案例涵括的指导规则虽不是立法法中的“法律”，也不是立法解释、行政解释与司法解释，但由于其事实拘束力与反复适用性，指导规范与法律、立法解释、行政解释、司法解释一样，成为司法机关事实上的裁判规则。因此，案例指导在司法权中增加了一种新的权力运行机制的同时，也增加了一种影响公民权利的法规则的产生与适用方式。8这对法律的统一适用会产生重大影响：实践效力外部化的案例指导规则可能与上述法律、立法解释、行政解释、司法解释发生冲突。我国属于成文法国家，实行代议机关居优的人民代表大会制，指导性案例的人大监督，有助于防止出现破坏法制统一而削弱法律权威的后果；同时，人大监督后的指导性案例表明立法机关对该指导案例的肯定，从而补强其权威。综上，笔者认为，指导性案例的人大监督是指全国人大及其常委会对最高人民法院或最高人民检察院发布的指导性案例以及各级人大及其常委会对其产生的人民法院、人民检察院适用指导性案例进行监督的理念、制度与行为的总称。

二、疑释：指导性案例为何必须进行立法监督

（一）指导性案例的人大监督是实现一切权利属于人民、权力制约与司法独立的需要

一切权利属于人民来源于人民主权理论。人民主权的核心思想是：国家是人民的共同体，国家的权力来源于人民，人民是国家的最高主宰者，人民能对国家权力进行有效的监督和控制。在权力结构上，人民可以通过权力结构本身实现对权力的掌控与纠偏，而不是仅仅在理论上保证权力都是出自人民。“代议制政体就是，全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后的控制权。”9人民是国家和社会的主人，国家或政府的最高权力来源于和最终属于人民，这是我国国家制度的核心和基本原则。《宪法》第2条明确规定中华人民共和国的一切权力属于人民。而且，一切权力属于人民不应仅仅局限于权力的产生及防止权力滥用，还必须形成法律支配权力运行的机制。人大及其常委会对法院、检察院实施监督，是代表人民对其他国家机关进行最高法律效力的监督，从而保证法院、检察院以人民的意志行使司法权。9因此，由代表人民的全国人大及其常委会监督事关公民、法人和其他组织的权利与义务的指导性案例的合法性，是一切权力属于人民的具体体现。

为使国家机关在行使权力时忠于人民的意志和利益，《宪法》将权力分割成几个板块，分别交由立法机关、行政机关和司法机关等行使，并通过立法机关制定体现人民意志的法律，要求行政机关与司法机关遵守与执行，从而间接实现对行政权与司法权的控制。11指导性案例制度因其事实上的拘束力而涉及立法权与司法权之间的权力制约，如果缺少立法监督制度，立法权对其制约将难以有效进行，从而极有可能导致司法权的肆意扩张。而且，只要司法权的行使被要求需要符合立法的文字与精神，只要指导性案例不能被假定一贯正确，就有必要使指导性案例受制于立法机关的监督。

我国宪法保护法院独立审判案件，无非期待法院与法官本于良知依据法律公正审判。因此，司法独立本身绝非目的，只是促使法官公正审判的一种手段，即确保司法机关在适用法律时免于外来的不当干预。因此，各国法律在保障司法独立之余，亦都承认立法机关在必要范围内得对司法进行适当监督：司法程序“归根到底需要公开性，尤其是新闻和议会的监督保障。”12英美法系国家中，即使是以司法独立闻名的美国，立法机关也可通过对法官的批准权、弹劾等来监督法院。如1789年到2002年，在总统提名的138名联邦最高法院法官中，参议院总共否决过29人；众议院启动了对16位联邦法官的弹劾案，参议院通过了对7位联邦法官的弹劾案。13虽然国会不能推翻最高法院涉及对宪法做出解释的判决，但是有6项判决被国会通过并被3/4州所批准的宪法修正案推翻。14至于英国，由于奉行议会至上原则，议会监督法院审判是其基本职能之一。大陆法系国家中，瑞典的议会督察专员由议会选出，其职责是根据议会指示对法律和法规的适用进行公开的监督。议会督察专员主要精力集中在法院的审判活动上，监督法院按诉讼程序审理案件并在合理的时间内审结案件；特定情况下，可以对法院生效判决提出异议。由于瑞典的督察专员制度很好地解决了司法独立与国会监督法院之间所可能产生的冲突，迄今全世界约有55个国家建立了类似于瑞典的督察专员制度。15混合法系国家中，日本立法机关通过国政调查权监督法院审判，如果法官的审判活动明显违反宪法和法律规定即可启动国政调查。1949年著名的“浦和充子”案件是国会对法院审结案件行使国政调查权的经典案例，参议院法务委员会在调查基础上做出了“浦和充子”案量刑不当（畸轻）的决议；针对最高法院“侵犯司法权的独立，已确实超越了宪法所允许的国会调查国政的范畴”的指责，法务委员会反驳道：国政调查权是基于最高机关性质而为的，对司法权亦具有监督权。16在我国代议机关至上的人民宪政模式下，代表人民监督审判权与检察权的各级人大及其常委会只有对案例指导现象做出积极回应，才能实现立法权对司法权的监督，从而实现中国特色的司法独立，将“对它负责，受它监督”的宪法规定落到实处以更好地适应权力运行精密化与规范化的时代要求。

（二）指导性案例的人大监督是落实《宪法》、法律精神的需要

人大监督指导性案例是将《宪法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）的相关规定贯彻于国家的法治实践活动。《宪法》第3条、第67条第6项、第128条、第133条与《监督法》第5条等规定赋予了全国人大及其常委会对指导性案例的监督权。《宪法》分别规定国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督；全国人民代表大会常务委员会监督最高人民法院和最高人民检察院的工作；最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责；最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。《监督法》第5条规定，各级人民代表大会常务委员会对本级人民法院和人民检察院的工作实施监督，促进公正司法。此外，《人民法院组织法》第16条规定，各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。《人民检察院组织法》第10条规定，各级人民检察院对本级人民代表大会和本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。将上述《宪法》与法律规定适用于指导性案例，有利于“宪法法律至上”的法治理念落实于国家的具体法治实践活动中。

指导性案例属于“具体应用法律的解释”。指导性案例的性质虽然不同于司法解释，但也属于《监督法》第31条至第33条规定的“具体应用法律的解释”范畴。根据《关于编写报送指导性案例体例的意见》规定，裁判理由应当根据案件事实、法律、司法解释、政策精神和法学理论通说，从法理、事理、情理等方面，结合案情和裁判要点，详细论述法院裁判的正确性和公正性。17因此，案例指导制度虽然属于法律适用机制，但同时也是一个富有创造性的法律解释过程，尤其是指导案例的裁判要点与裁判理由部分；而创造性的法律解释过程不仅包含解释，也必然包含对法律没有明确规定、法律没有细致规定或者法律规定的自由裁量权空间较大等情形的司法填充。例如，指导案例5号明确地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用，这是对《行政许可法》与《行政处罚法》中关于行政许可与行政处罚设定权在司法适用中的进一步明确。指导案例6号从行政处罚法的本意出发，将法律没有明文列举的“没收较大数额财产”的行政处罚也列入必须举行听证的范围，18这是对行政处罚法第42条第1款的扩充解释。因此，指导性案例的性质内涵于“应用法律的解释”之中。

参看历年全国人大常委会报告以及观察全国人大常委会的活动会发现，全国人大常委会的监督事项往往与国家工作大局紧紧相扣，并着力推动有关方面解决带有普遍性、倾向性的问题。人大常委会的监督事项与指导性案例的内容大部分重合。指导性案例的内容也体现出上述特性。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》确定的遴选指导性案例有“社会广泛关注的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型”的标准。《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》确定的遴选指导性案例标准应体现“可能多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件；群众反映强烈、社会关注的热点案件；处理结果恰当、社会效果良好”等。因此，对指导性案例进行立法监督，有助于从源头上对该类案件的裁判进行监督，更有利于实现法律监督与工作监督的目的。

（三）指导性案例的人大监督是案例指导制度健康发展的需要

经过60多年的法制建设，中国特色社会主义法律体系如期形成，建构了中国特色的立法性法源与司法机关的解释性法源两个最主要的法源体系。19司法机关的解释性法源根据效力可分为规制性的解释性法源与指导性的解释性法源。规制性的解释性法源是以“解释”、“批复”、“规定”、“决定”等形式出现的司法解释，具有普遍约束力。指导性的解释性法源包括“指导意见”、“复函”、“通知”“、纪要”等，对审判工作具有规范、指导作用。随着指导性案例的逐批发布与累积，在指导性的解释性法源中将增加重要的类别——案例指导规则，法源体系内部的统一性将面临新的挑战。笔者认为，法源体系内部的统一性不仅需要各法源主体自觉提高各法源的质量，还需要各法源主体之间的配合，更需要《宪法》与法律的统领。就指导性案例的案例指导规则来说，固然需要司法机关精心筹划以提高指导案例的质量，还需要立法机关、司法机关依据宪法、法律通过配合与制约完成。20因此，不仅要把指导性案例纳入到司法体制中去谋划，还要把它放在与立法机关及其他国家机关的宪法视域中去考虑。随着指导性案例的发布及其必然的累积所产生的实践效力，为维护国家的法制统一，立法机关对其进行合法性审查无疑是必需的，这有助于更好地促进民主、维护法治和保障人权。正如汉弥尔顿所说，“人民权力是唯一合法源泉……在任何部门侵犯其他部门的既定权力时，求助于同一原始权威似乎是完全符合共和政体的理论的。”21此外，在备案审查阶段发现指导案例与宪法、法律冲突相对来说容易处理，因为仅仅涉及该个案；如果该指导案例实施以后才发现与宪法、法律冲突的情形，那么此时处理就会引起包括国家赔偿、政治影响、社会影响等在内的巨大困难，因为该指导案例因其实践拘束力已经形成系列的类似案例，可能涉及成百上千甚至更多人的利益。

指导性案例目的或为“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，或为“全国检察机关依法办理案件提供指导和参考，促进法律的统一公正实施”，但实践中发布的案例已经突破了上述初衷。指导案例4号王志才故意杀人案的裁判要点指出，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩……依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。22事实上，被告人犯罪“因婚恋纠纷引发……归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好”，虽然“故意杀人手段特别残忍，被害人亲属不予谅解”，但根据坦白的法定从轻情节、宽严相济的刑事政策与法院的实务操作，本案被告人一般也是判处死缓。但是，该指导案例判处“被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑”。限制减刑是对被告人不利的刑罚措施，在本案被告人实施杀人的犯罪行为时，《刑法修正案（八）》还没有颁布，将限制减刑溯及既往，有与罪刑法定的刑法原则发生冲突之嫌，该指导性案例裁判要点与裁判理由的合法性是值得怀疑的。23

从2011年4月至2012年12月，“两高”在全国人大常委会法工委的监督和指导下对司法解释和具有司法解释性质的其他规范性文件进行清理。最高人民法院、最高人民检察院根据2011年7月13日法制工作委员会司法解释集中清理工作专题会议形成的《司法解释集中清理工作会议纪要》所确定的清理工作的目标、任务与对象，提出了集中清理工作应当遵循的原则和要求。最高人民法院经研究确定废止715件，修改132件；最高人民检察院经研究确定废止102件，修改55件，另外还有74件文件转由其他主办部门进行清理。24上述“具有司法解释性质的其他规范性文件”，就是“指导意见”、“复函”、“通知”、“纪要”等指导性的解释法源。仅以2012年6月25日最高人民法院审判委员会第1550次会议、2011年12月29日最高人民检察院第十一届检察委员会第69次会议通过的《关于废止1979年底以前制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（法释〔2012〕12号）为例，该《决定》共废止13件司法解释和具有司法解释性质的其他规范性文件，其中包括“通知”8件、“意见”1件、“批复”4件。在该废止决定中，全国人大常委会法工委监督“两高”废止指导性的解释法源占比达69%。25这为指导性案例中蕴含的案例指导规则的人大监督提供了实践基础和经验借鉴。

三、解释：指导性案例人大监督机制的构建

制度设计不仅要斟酌制度的科学性与完善性，还要考虑制度的成本与可行性。就全国人大及其常委会对最高人民法院和最高人民检察院发布的指导性案例进行监督来说，我国已经建立了初步的立法机关备案审查制度，利用现有机制增加指导性案例的审查是兼具科学性与可行性的优选方案。2000年制定并经2003年、2005年两次修订的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》以及2005年通过的《司法解释备案审查工作程序》等对此有一些较具体的规定。此外，《监督法》第32条较详细地规定了提出审查要求与审查建议的机制。不过，上述审查机制还是非常粗疏的，指导性案例人大监督的制度建构可以上述规范为基础，在借鉴完善的视域下概括性地求解以下问题：应以何机关作为指导性案例审查机关？启动模式怎样？审查的基准如何？应当履行怎样的程序？

（一）指导性案例人大监督的机关

“两高”发布的指导性案例的人大监督机关是全国人大及其常委会。不过，全国人大每年开会一次以及10天左右的会期加上近3000的人数，让其具体承担指导性案例的人大监督是很不现实的。全国人大常委会由于相似的原因也难以具体承担指导性案例的人大监督。因此，在遵循司法解释的备案审查机制的基础上，建立法规备案审查工作室的接收过滤与法制工作委员会实质审查的混合机制是比较适宜的，26即将指导性案例的备案审查列入全国人大常委会备案审查工作机构的审查范围，同时由法制工作委员会承担具体的实质审查工作。为什么要建立法规备案审查工作室的接收过滤机制呢？首先，该工作机构的职责不仅负责法规备案，还先期审查下位法和上位法尤其是与宪法、法律的冲突和抵触。《宪法》规定，最高人民法院、最高人民检察院对全国人大和全国人大常委会负责；《监督法》第31条、第32条规定了“认为最高人民法院或最高人民检察院具体应用法律的解释同法律规定相抵触的”，相关主体提起审查建议或审查要求的受理机关为全国人大常委会，而具体的前期受理机构即是全国人大常委会备案审查工作机构。其次，该机构已经较好地开展了法规审查工作。主动审查方面，自2006年起，对“两高”报备的司法解释逐件审查；自2010年起，对国务院报备的行政法规逐件审查。被动审查方面，自2004年到2011年，备案审查工作机构共收到公民、组织提出的审查建议900多件，对每一件都进行登记，提出研究意见，根据具体情况作出处理。27因此，可将指导性案例的审查交由全国人大常委会备案审查工作机构，其对于指导性案例的审查要求或审查建议逐件登记、审查，根据建议书的具体情况按照法定程序与要求进行不同的处理。具体而言，全国人大常委会备案审查工作机构对指导案例的审查要求与审查建议进行先期研究，确认进入启动程序后，交由法制工作委员会进行审查。

为什么由法制工作委员会承担具体的实质审查工作呢？首先，法制工作委员会是全国人大常委会下设的工作委员会之一，主要从事立法、修法、废止法律等方面研究工作和人大常委会安排的其他工作，涉及立法解释、备案审查和制度建设等多个方面。其次，法制工作委员会实际上承担了对法律问题的解释。《立法法》第55条规定，全国人大常委会的工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常委会备案。在实际运行中，承担该任务的工作机构就是法制工作委员会。全国人大常委会法工委主编的《法律询问答复（2000-2005）》一书收录了2000年7月1日到2005年12月31日法制工作委员会164件关于法律问题的解释。另外，全国人大常委会网站可以查询2006年2月到2007年5月法制工作委员会对下级人大常委会工作部门提出的法律问题做出的25件答复的具体内容。28再次，法制工作委员会承担立法机关与司法机关对法律理解、适用不一致时的沟通协调工作。以法院为例，在适用相互冲突的法律时，常报请最高人民法院征求全国人大常委会法工委的意见。如因为涉及《行政强制法》、《行政诉讼法》与《违反城乡规划法》关于执行体制的冲突，最高人民法院审判委员会2013年3月25日第1572次会议通过《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释〔2013〕5号）之前，曾发函征求法制工作委员会的意见。29最后，法制工作委员会指导司法解释和规范性文件的清理工作。自2011年4月至2012年12月进行的司法解释和规范性文件清理工作，自始至终是在全国人大常委会法工委的督促和指导下进行的。因此，接收过滤的法规备案审查工作室与实质审查的法制工作委员会的配合是目前指导性案例人大监督的较现实的选择。

（二）指导性案例人大监督的启动模式

《监督法》第31条、第32条对“具体应用法律的解释”的备案审查制度规定了两种启动模式，即主动审查与被动审查。指导性案例的审查可以参照“具体应用法律的解释”的审查模式，即指导案例也可以采取主动、被动审查模式。主动审查方面，接受备案的机关在收到报备的指导性案例后，有权依法对指导案例的合宪性合法性进行审查。主动审查是依职权进行的义务性质的审查，其审查的启动比较单一。被动审查方面，可以参照《监督法》第32条，对指导案例的审查做如下规定：“国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民法院、最高人民检察院发布的指导案例同法律规定相抵触的，最高人民法院、最高人民检察院之间认为对方发布的指导案例同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人民法院或最高人民检察院发布的指导案例同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。”因此，提出审查要求是正式审查的启动程序；而提出审查建议，能否进入正式审查程序，还要经过常委会工作机构进行研究，看是否必要。

（三）指导案例立法监督的基准

备案审查基准主要规定于《立法法》第87条和《监督法》第30条。归纳而言，可分为两种基准：一是合法性审查基准，即规范性文件是否超越权限、违反上位法；二是合理性审查基准，即规范性文件的内容是否适当与合理。虽然这两种基准有其自身的合理性，但也存在着合法性基准的简单化、合理性基准的抽象化以及操作性基准的漏洞化等许多不足。由于指导案例都会涉及公民、法人与其他组织的权利，因此可以借鉴美国关于权利的违宪审查中发展出来的三重审查基准以及德国关于权利的违宪审查中发展出来的三层次密度审查基准。根据保护的程度以及我国的实际情形，指导性案例中包含的权利可概括为三类：（1）深度保护的权利。包括生命权、公民的人身自由权、生存权等。这些权利是公民的基础性权利，是人之所以为人的必不可少的权利，因此对这部分的权利应该进行极其严格的保护。（2）中度保护的权利。这主要是指公民的政治自由（言论、出版、集会、结社、游行、示威等）、宗教信仰自由、选举权等，主要在于排除国家权力对个人领域的介入，以保障个人自由的意思决定和活动。对于这部分权利，可以在一定的程度上进行限制，对其进行中度保护。（3）一般保护的权利。这主要指公民的经济文化性权利，包括发展权、劳动权、受教育权、社会保障权等。该部分权利是为了使人能更好地生存而赋予的权利，由于涉及财政状况与国家资源分配，通常对其进行一般保护。因此，可将美国的三重审查基准即严格的审查基准、中度审查基准、合理关联性审查基准与德国的三层次基准即强力的审查、可支持性审查、明显性审查分别对应于上述三种类别的权利。当然，这些权利分类与审查基准只是一个相对性的分类与对应。并且，即使是一个权利，针对该权利的不同侧面也会适用不同的审查基准。例如劳动权包括劳动就业权、劳动条件权、劳动平等权、劳动自由权等，前二者与后二者在审查基准上并不相同。30

（四）指导性案例的人大监督程序

规范性文件的备案审查程序是构建指导案例备案审查程序的基础。本文只抽取指导案例审查程序中的反馈机制、异议处理机制、监督机制与纠正机制进行重点探讨。

反馈机制是指导案件的备案审查工作机构与审查要求主体或审查建议主体之间关于指导案例备案审查的信息沟通机制。该反馈机制在上述所列的现有法律或规范性文件中均没有具体规定。笔者认为，根据审查要求或建议的程序与审查工作进行的程度，反馈机制应包括在接到审查要求或建议后第一时间告知审查要求或建议提出者的即时反馈机制、不属于审查范围的审查要求或建议反馈与处理机制、属于审查范围的审查要求或建议的反馈机制、备案审查机构研究结果对审查要求或建议的反馈机制等。因此，不同阶段的反馈机制对于反馈的内容、时间、方式等方面的要求应有所不同。

异议处理机制是指不同主体对指导案例的审查意见有分歧、不一致时的解决途径。异议处理机制既包括备案审查机构内部意见不一致时的处理机制，也包括备案审查机构与审查要求人或建议人意见不一致时的处理机制。指导案件备案审查机构对同一规范性文件的审查意见如果有分歧，交由主任会议决定。审查要求或者审查建议主体对审查结论有异议时，可以再一次提出书面审查要求或者审查建议；备案审查主体可以会同有关机构联合审查后，作出最终审查结论。如果制定机关对审查意见有异议，可以说明理由，备案审查机关应当再次审查。

应当建立对备案审查机关自身的监督机制。这样有利于促使备案审查机关有效行使对指导案例的监督权。监督机制主要建立在汇报机制与公开机制上。汇报机制方面，包括定期向主任会议、常委会会议、代表大会等书面汇报备案审查情况。具体时间可做出不同的规定，如向主任会议汇报3个月1次，向常委会汇报6个月1次，向代表大会汇报每年1次。汇报内容包括指导案例备案、抄送和审查的情况。公开机制方面，主要是向社会公开有关情况，常委会应当每年向人民代表大会会议书面报告上一年度指导案件备案审查工作情况，并向社会公开。这既加强了对备案审查主体自身的监督，同时也保障了公众的知情权。但监督机制是对指导性案件备案审查工作的总体情况进行宏观监督，无法对审查过程以及具体个案进行监督。

纠正机制是指导性案例备案审查的重要内容，是切实纠正指导性案例存在的问题的保障措施，是实现法制统一、立法司法分工制约的重要手段。纠正机制是指备案审查机构对审查要求主体或建议主体报送审查的指导案例，经审查认为存在不合法、不适当情形，依规定的程序予以纠正的工作方法与措施。纠正机制一般包括沟通协商、提出书面审查意见以及启动撤销程序等三个层面。首先，进行沟通协商。即备案审查机构通过法制工作委员会与“两高”的工作机构就指导性案例进行沟通，通报有关情况，提出意见建议，协商对指导性案例中存在问题的处理方式。通过沟通协商，使“两高”能够及时了解指导性案例中存在的问题，使审查主体对指导性案例存在的问题把握更加准确与全面；通过寻求双方共同认可的处理指导性案例中存在问题的方式与途径，可以提高解决指导性案例中不合法或不合理问题的效率。其次，提出书面审查意见。经过与“两高”对存在问题的指导性案例沟通协商以后未能达成一致意见的，备案审查机构经法制工作委员会报全国人大常委会秘书长批准后，送有关专门委员会进行审查。专门委员会审查的具体内容，可以分为两个部分：一是关于指导性案例存在的是不合法还是不适当内容的问题。这部分主要是阐述指导性案例的哪项内容存在问题，该问题的性质是什么。二是关于对指导性案例中存在问题如何处理的意见、建议。这部分内容主要阐明备案审查机关对指导性案例存在的问题如何进行纠正的方法、方式，提出意见、建议。有关专门委员会提出意见的具体期限，应当自收到审查要求、审查建议之日起3个月内；若有特别疑难复杂案例或其他特殊情况的，报全国人大常委会秘书长同意，可以延长1个月。有关专门委员会经全国人大常委会向“两高”提出对指导性案例应当进行修改或废止的书面审查意见后，“两高”应在两个月内书面反馈是否修改或废止的意见。最后，启动撤销程序。如果“两高”根据审查意见及时纠正指导性案例中存在的问题，该次审查工作程序结束，不存在撤销程序的问题。备案审查主体提出书面审查且经督促以后，“两高”仍然没有按照审查意见的要求纠正指导性案例中存在的问题，全国人大常委会可以采取撤销该指导性案例的方式进行纠正。具体措施包括向有关主体提出要求“两高”修改、废止指导性案例的议案，由全国人大常委会作出法律解释的议案等。

注：

1 参见陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，《法学杂志》2006年第3期；李瑰华：《指导性案例的概念之辨》，《西北大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。

2 参见江勇、陈增宝：《指导性案例的效力问题探讨》，《法治研究》2008年第9期；王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期。

3 参见郜永昌、刘克毅：《论案例指导制度的法律定位》，《法律科学》2008年第4期。

4 参见胡云腾：《人民法院案例指导制度的构建》，《法制日报》2011年1月5日。

5 郑旭文：《法律解释的“科学主义”解构》，《中南大学学报（社会科学版）》2012年第6期。

6 陈红梅：《美国司法审查的民主正当性之辨》，《湖南科技大学学报》2010年第1期。

7 陈兴良：《从规则体系视角考察中国案例指导制度》，《检察日报》2012年4月19日第3版。

8 参见第7期金杜明德法治沙龙陈兴良教授的发言。http://www.lawinnovation.com/html/mdfz/sl/8494.shtml，2013年2月10日访问。

9 [英]密尔：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆1982年版，第68页。

10 李云霖：《近代中国议会制度的历程、特质与启示》，《政治与法律》2011年第3期。

11 参见江国华：《英国宪法的成文化与其司法审查的可能转型》，《湖南科技大学学报》2011年第5期。

12 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第125页。

13、14 [美]詹姆斯·麦格雷戈·伯恩斯等：《民治政府——美国政府与政治》（第20版)，中国人民大学出版社2007年版，第439页、第36页，第456页。

15 参见[瑞典]本特·维斯兰德尔：《瑞典议会监察专员》，程洁译，清华大学出版社2001年版，第21、47、57页。

16 [日]芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第227页。

17 胡云腾、吴光侠：《指导性案例的体例与编写》，《人民法院报》2012年4月11日第8版。

18 张先明：《最高人民法院发布第二批指导性案例》，《人民法院报》2012年4月14日第4版。

19 由于指导性案例包含的指导规则是否具有法的效力存在争论，因此本文采用法的渊源的概念。参见张文显：《法理学》，高等教育出版社2007年版，第92-94页。

20 胡正昌、李云霖：《公民图像：基本权利立法保障的返视、反思与展望》，《政治与法律》2012年第12期。

21 [美]汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第257页。

22 《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》（法〔2011〕354号），《人民法院报》2011年12月21日第4版。

23 最高人民法院案例指导工作办公室认为，该指导案例没有违背罪刑法定原则。参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例4号〈王志才故意杀人案〉的理解与参照》，《人民司法》2012年第7期。而关于该案件有可能违背罪刑法定原则的意见，参见第7期金杜明德法治沙龙中黎宏、付立庆、黄卉、李仕春等专家的发言。http://www.lawinnovation.com/html/mdfz/sl/8494.shtml，2013年2月10日访问。

24 张媛：《两高共废止司法解释817件》，《法制日报》2013年4月25日第3版。

25 《关于废止1979年底以前制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（法释〔2012〕12号），《人民法院报》2012年9月28日第2版。

26、27 前述关于备案审查工作的实际运行情况，请参见规范性文件备案审查制度理论与实务编写组：《规范性文件备案审查制度理论与实务》，中国民主法制出版社2011年版，第111-112页，第19页。

28 http://www.npc.gov.cn/npc/fzgzwyh/node_5948.htm，2013年4月11日访问。

29 参见张先明：《厘清权属界限 规范拆违行为》，《人民法院报》2013年4月2日第3版。

30 李云霖：《我国〈就业促进法〉第27条的宪法学思考》，《武汉大学学报》2009年第1期。