恐吓类寻衅滋事罪的客观要件研究

陈庆安

（上海社会科学院法学研究所，上海200020）

恐吓类寻衅滋事罪的客观要件研究

陈庆安

（上海社会科学院法学研究所，上海200020）

《刑法修正案（八）》在对刑法第293条关于寻衅滋事罪客观行为的修订中，增加了恐吓行为。恐吓作为一个文学色彩浓厚的词语，其概念的内涵和外延存有诸多歧义，极易在司法实践中产生罪与非罪、此罪与彼罪的争议。考察相关国家的刑事立法以及我国寻衅滋事罪的立法沿革，可以发现，恐吓是指通过语言或者不直接作用于被害人身体的行动展示实力、吓唬他人，使他人内心产生恐慌或屈从，严重侵犯被害人精神权利，妨害社会管理秩序的行为。以恐吓实施的寻衅滋事罪是情节犯，需要情节严重才能构成犯罪。

刑法修正案（八）；寻衅滋事罪；恐吓；客观要件

《刑法修正案（八）》在对刑法第293条关于寻衅滋事罪客观行为的修订中增加了恐吓行为。自此，公民免于恐惧的权利得到了重视和保护，恐吓一词也正式进入刑法，这也标志着我国刑法对公民权利的保护提高到了一个新的层面。但是，恐吓作为一个文学色彩比较浓厚的词语，其内涵较难界定，外延比较模糊，在没有权威的立法解释或者司法解释的情况下，恐吓的概念、行为表现、犯罪性质等都困扰着司法实践，导致对具体案件罪与非罪、此罪与彼罪认定上的争议。如在2012年发生于河南的案例中，被告人刘某的海天公司专门经营水族箱，但同一条街上同时还有几家经营水族箱的店铺，刘某的公司生意清淡，便认为是另外几家公司抢了自己的生意，曾经多次和另外几家公司发生矛盾，起初是吵骂，偶有推搡，另外几家公司慑于刘某的恶名，一直不敢反抗，但一直没有关门。刘某见几家都不敢反抗，便强行要求另几家公司改变经营内容，限制其商品类型，以避免和自己竞争，一直未得逞。某日，刘某找来自己在服刑时的朋友王某，让王某以普通客人的身份来自己店里购买商品，然后借口王某只看不买，假装对王某实施殴打，并将事先准备好的人造鲜血四处泼洒，制造了血腥的现场，王某伪装被打成重伤，由家人接走。半个月后，刘某如法炮制，事先安排自己另一个朋友来店里购买商品，然后故伎重演，另几家商户见刘某如此残暴凶狠，深受震撼，又见刘某行凶之后没有受到公安机关的打击，又怀疑刘某有很深的后台，于是，纷纷关门或改变经营内容，以避免和刘某竞争。1该案发生后，对于刘某行为的性质产生了争议。有的观点认为，刘某的行为虽然造成了市场混乱，使其

他商户产生了恐惧感，但是，刘某的暴力行为并没有针对其他商户的人身或者财产，而是指向与其共同谋划的人，因此，刘某的行为不应当认定为犯罪。另一种观点认为，刘某的暴力行为虽然没有作用于其他商户的人身或者财产之上，但是，其炫耀武力的暴力血腥行为已经对整个市场造成了冲击，影响了社会秩序，应当定性为寻衅滋事罪。又如2012年发生在上海市的案例中，被告人苏某工作的青浦区某足道保健部被上海市公安局青浦分局查获有卖淫嫖娼现象，被告人苏某为泄愤于2012年10月25日至11月3日期间通过手机号码发送了10余条短消息给承办民警被害人倪某进行恐吓，内容直指倪某及家人。如“你会死无全尸的”，“你家的地址我已经知道了，在……，什么时候让你消失”，“让你家人小的先消失”，“炸死你全家”等等威胁性的言语。2该案发生后同样引起了争议，有观点认为，苏某挟私报复，对案件承办警官进行威胁、谩骂，但并没有采取任何实质性的报复行动，因此，行为性质轻微，不应作为犯罪处理。另一种观点认为，苏某恐吓他人，言语暴力而恐怖，情节恶劣，已经对被害人及其家属的生活造成了较大的困扰，应当依照修正后的寻衅滋事罪中的相应条款定罪量刑，定性为寻衅滋事罪。

本文试图分析恐吓行为在我国法律体系中的规制历程，研究立法中对恐吓的具体规定，借鉴恐吓在国外刑法中的表现形式，以此为基础，对我国刑法中恐吓的概念做出全面准确的界定，对恐吓的行为表现在类型上进行区分。希望能对司法实践中罪与非罪、此罪与彼罪的认定提供帮助。

一、渊源考证：恐吓类寻衅滋事罪侵犯的是公民免于恐惧的自由及社会秩序的安定

恐吓行为进入我国刑法经历了一个不断演变的过程，作为寻衅滋事罪的客观表现之一，考察寻衅滋事罪的立法渊源，可以加深对恐吓行为具体表现的认识。

1979年《刑法》在第160条将“寻衅滋事”规定为流氓罪的客观表现行为之一，1984年11月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》，列举了四种构成流氓罪的寻衅滋事类型：“1.以打人取乐，随意殴打群众，或多次向人身、车辆、住宅抛投石块、污物等，造成后果，引起公愤的；2.在城乡市场强拿硬要，欺行霸市，扰乱正常贸易活动，引起公愤的；3.在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的；4.结伙哄抢、哄拿或任意毁坏公私财物，情节严重的。”1997年《刑法》取消了流氓罪这一罪名，将其分解为强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪和寻衅滋事罪五种犯罪。其中第293条寻衅滋事罪所规定的四种行为类型，其根源便是上述司法解释的相关规定。分解出来的寻衅滋事罪在一定程度上又成了新的“口袋罪”，但是，寻衅滋事罪的存在是非常必要的，现实生活中，无事生非、起哄捣乱、无理取闹、殴打伤害无辜、横行霸道等行为，虽然没有构成故意伤害罪、强迫交易罪等罪，但其行为反复发生，给被害人的人身或财产造成了严重的侵害，对社会管理秩序也会造成严重破坏。如果没有寻衅滋事罪的存在，此类行为又无法用刑法规制，这和此类行为严重的社会危害性是不相符合的。而且随着社会的发展，又产生了一些新的寻衅滋事行为方式。

1997年《刑法》规定寻衅滋事罪之后，“在立法调研中公安机关普遍反映，近年来打击寻衅滋事犯罪遇到了一些问题，主要是对利用恐吓手段对他人进行心理威慑的行为在打击上遇到了盲区。一些犯罪分子，尤其是一些黑恶势力团伙，攫取利益的手段逐渐由过去的‘打砸抢’等暴力手段演变成更多地使用所谓‘软暴力’。黑恶势力凭借自己在当地的恶名声，在控制建筑承包、集市贸易产品批发、餐饮娱乐等市场和插手经济纠纷、霸占矿产资源、催讨赌债、帮人摆平事端等方面，无需大打出手，很多事情单靠言语恐吓、聚众造

势等非暴力手段就能奏效。他们召集、雇用众多打手统一行动，或统一留特定发型、穿统一服装，或统一露出刺青，或统一手拿棍棒、砍刀等器械，在相关场所一字排开摆成阵势，借助人多势众，制造现场紧张、恐慌气氛。部分黑恶势力头目要求手下采取‘逼而不打、打而不伤、伤而不重、重不致命’的策略，给对方或者当地群众施加巨大心理威慑，造成他人心理恐慌，不战而胜即可达到目的。这种恐吓行为，没有斗殴发生，难以认定为聚众斗殴；许多聚众摆场的地点算不上公共场所，或者虽然在公共场所但未造成秩序严重混乱，难以认定为寻衅滋事。但此类行为对社会治安危害极大，严重破坏公民正常的生活环境，给当事人及家人造成巨大心理压力，社会影响极坏。此类恐吓、滋扰行为，危害性要大于寻衅滋事中列举的‘追逐、拦截、辱骂’等行为，建议将‘恐吓’他人作为寻衅滋事犯罪行为入罪”。3立法机关最后回应了实践中对恐吓行为进行刑法规制的要求，《刑法修正案（八）》对刑法第293条修正为：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：……（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；……”自此，恐吓行为被纳入刑法进行规制。

从恐吓行为进入刑法的过程来看，寻衅滋事罪源于旧刑法的流氓罪，本质上是一种扰乱社会秩序的行为样态。恐吓行为作为寻衅滋事罪的一种表现形式，自然也应具备对社会秩序造成破坏的要素。与此同时，恐吓行为源自实务发展与社会进步，是在原有的对人身财产造成实际损害的基础上补充发展起来的对精神安定的破坏，即刑法规制恐吓的原因在于随着国家法治的完善，整个社会对于公民精神安宁的日渐重视，这为恐吓的刑法规制奠定了社会心理基础，立法者也逐渐摒弃了那种只重视公民生命、健康、财产安全的立法理念，对公民精神安宁日益重视。所以，刑法规制恐吓的保护法益应当是公民的精神安宁和社会管理秩序。而恐吓的行为表现首先是通过言语威胁、恫吓他人，情节严重的行为，同时还包括那种不作用于被害人身体的暴力行为，如聚众造势、逼而不打，或者展示武力、迫使就范等行为。

法治越发达，国家对公民权利的保护就应当越全面；社会越发展，公民对权利保护的要求也就越高。囿于刑法发展的阶段性特征，长期以来，我国刑法主要关注对具有严重社会危害性的行为的评价和规制，刑法对个人法益的保护重点在于公民的人身和财产。而对于人身的保护又侧重在对生命权、健康权、自由权、尊严权的保护。但是，对于人身权中公民的精神安宁权却没有重视，刑法也没有相应的罪名来保护精神安宁权。这种立法理念显然忽视了对公民精神安全的保护。因此，生活中的恐吓行为才会肆无忌惮，并逐步升级直至酿成血案。2010年发生在北京的导演鄢颇被伤害案中，其女友坦言，自己和鄢颇长期以来一直被本案的被告人恐吓、威胁，在恐惧的阴影下，他们甚至从来不敢单独吃饭看电影。当时的立法背景下，恐吓行为只能适用治安管理处罚法，这样的处罚力度，对于一些惯犯、职业犯、“两劳”释放人员来说，是起不到震慑作用的。一般来说，恐吓——谋划——实施，这是蓄意伤害案一般的步骤，切断前两个环节，就有可能避免最后犯罪结果的发生。而且，对前两个环节的打击，显示了对公民精神安宁权的重视，这既给了人们安宁生活的信心，又有力的震慑了心怀不轨者。

恐吓会造成被害人内心严重的恐惧，侵蚀被害人的精神自由，对人身权利造成重大损伤，轻者会严重扰乱被害人的生活，让被害人寝食难安，无心工作，重者会造成被害人精神错乱，甚至导致被害人产生轻生意向。因此，恐吓行为侵犯的法益首先是被害人的精神安宁。同时，任何人针对他人的恐吓都会对社会正常的生活和管理秩序造成冲击和破

坏，会影响到特定社区、特定范围内的居民的安全感和正常的生活秩序，会影响到一个国家和地区正常的工作和生活秩序，造成社会混乱。因此，恐吓行为的侵犯法益是双重法益，既有个人的精神安宁，又有社会管理秩序。

二、域外借鉴：恐吓的概念与分类考证

欧美很多国家在刑法或者刑事判例中对恐吓他人的行为进行了规制，美国《模范刑法典》第211.3条规定：“为引起他人恐慌，或者为使他人从建筑物、集会场所或者公共交通工具中撤离，或者为造成重大的公共不便，或者轻率地不顾其行为会引起上述恐慌、不便的危险，而以实施暴力为内容进行恐吓的，成立三级重罪。”这里的恐吓行为，大致既包括了寻衅滋事罪中的恐吓行为，也包括了我国刑法中“散布恐怖信息罪”的恐吓行为。《德国刑法典》第241条规定：“一、以对被害人本人或与其亲近者犯重罪相胁迫的，处1年以下自由刑或罚金。二、违背良知，用即将对被害人本人或与其亲近者犯重罪进行蒙蔽的，处与第一款相同之刑罚。”《挪威刑法典》第180条规定：“严重威胁他人，使后者处于惊慌或害怕之中的，处监禁刑或罚金刑。”《芬兰刑法典》第25章第7条规定：“用武器指向他人或者以其他犯罪威胁他人，在此情况下，被如此威胁的他人有理由相信其本人或者他人的人身或者财产安全处于严重的危险之中，应当因为恐吓被判处罚金或者最高2年有期监禁，除非法律的其他地方对该行为规定了更为严厉的刑罚。”《葡萄牙刑法典》第153条规定：“以实施侵犯生命罪、侵犯身体完整性罪、侵犯人身自由罪、侵犯性自由罪、价值巨大的侵犯财产罪、猥亵他人相威胁足以使其产生恐惧或者不安，或者足以损害其决定自由的，处不超过1年监禁或不超过120罚金。”《意大利刑法典》规定：“对他人以非法侵害相威胁，经被害人告诉，处以51欧元罚金，如果威胁是严重的，处1年以下有期徒刑，并且实行公诉；而如果对政治、行政或司法机构及其代表进行威胁，处以1年至7年有期徒刑。”法国、西班牙、荷兰、瑞士等国的刑法针对恐吓行为都有规定。

从以上国家对恐吓行为的立法规定可以发现，国家对免于恐惧的自由的保护是具有普遍性的，也是比较全面的。恐吓的方式包括使不特定的多数人陷入恐惧之中的编造恐怖信息的行为，使用武器指向他人或者以其他犯罪威胁他人的行为，也包括以单纯的身体动作使被害人产生恐慌的恐吓行为。恐吓行为所指向的对象，既包括恐吓行为直接指向的被害人，也包括被害人的近亲属；既可面向多数人，也可指向特定个体。既包括了人身，也包括了名誉、自由或者财产，还包括扰乱家庭安宁、损害信用等。可以发现，规制恐吓行为所保护的公民权益是十分丰富的，甚至可以把规制恐吓行为作为一切保护公民精神权利的一个兜底条款。

根据以上借鉴可以发现，作为寻衅滋事罪客观表现之一的恐吓行为，应是指追逐、拦截、辱骂等行为之外，依靠言语恐吓、聚众造势等非暴力手段，给被害人施加巨大心理威慑，造成他人心理恐慌的行为，恐吓行为还包括不作用于被害人人身的暴力行为。这类行为虽然不作用于被害人人身，有时甚至是犯罪嫌疑人相互之间的暴力行为，但是也能对被害人的心理造成震撼，从而达到侵犯被害人精神安宁、扰乱社会秩序的目的。此外，在《刑法修正案（八）》的修改过程中，对在寻衅滋事罪中增加的恐吓的行为是这样解释的：“恐吓，是指以威胁语言、行为吓唬他人，如使用统一标记、身着统一服装、摆阵势等方式威震他人，使他人恐慌或屈从。”4从语言应用的角度来看，恐吓一词在现代汉语词典中的意思是：以要挟的话或手段威胁、吓唬他人。5据此，笔者认为，恐吓的概念可以总结为：通过语言或者不直接作用于被害人身体的行动展示实力、吓唬他人，使他人内心产生恐

慌或屈从，严重侵犯被害人精神权利，妨害社会管理秩序，情节严重的行为。恐吓行为的具体表现形式可以分为语言和动作两大类。

在语言上，恐吓应该是以将要实施对被害人或者被害人的亲属造成严重的人身伤害或财产损失的犯罪行为为语言内容，使被害人陷入精神恐惧之中。所威胁实施的行为，在种类上没有限制，可以包括对被害人本人的身体、自由、财产、名誉、工作、家庭等的威胁，也包括对被害人亲属的以上法益的侵害。至于威胁的内容是否能实现，则没有要求。本文引言所述的苏某短信恐吓案中，法院最后认定，苏某恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。判处苏某犯寻衅滋事罪，拘役五个月。笔者认为，苏某为泄私愤，多次通过短消息言语威胁他人，既侵犯了被害人的精神安宁，又妨害了社会管理秩序，应当构成以语言方式实施恐吓行为的寻衅滋事罪，该案定性是准确的。这也是上海市首例单纯因为语言恐吓而构成寻衅滋事罪的案例。

在动作上，恐吓应当是实施虽不直接作用于被害人身体，但却能对被害人造成极度恐惧，从而侵犯被害人精神权利和和谐安宁的社会秩序的行为。例如，我们常见的有组织犯罪中的行为人，统一着装、统一发型，或者统一手拿棍棒、砍刀等凶器，在发生冲突的时候，在特定场合列开阵势，以此来展示实力、制造紧张气氛，这样的行为即足以起到恐吓他人的效果，或者行为人用夸张的肢体动作，刻意制造血腥的现场以震慑他人。这样的行为，尽管没有直接作用于被害人的身体，有时甚至是数个犯罪嫌疑人之间的相互作用，但是，这样的行为已足以起到对他人的恐吓作用。之所以在恐吓的行动中排除了直接作用于被害人人身的行为，是为了和寻衅滋事罪的其他表现形式区别开来，同时也和故意伤害罪等其他犯罪区别开来。因为，在刑法第293条第1款第1项中，已经明确规定了寻衅滋事罪的第一种表现形式，其中包含了随意殴打他人的行为，故恐吓行为就不应当包括直接作用于被害人人身的暴力行为。而如果伤害行为直接作用于被害人的人身或者财产，还有可能构成故意伤害罪或者故意毁坏公私财物罪，无法体现以恐吓行为实施寻衅滋事罪的行为特征。本文引言所述的经营海天公司的刘某案中，法院最后认定，刘某的行为是以不作用于被害人人身的行为来实施的恐吓行为，且对当地市场的正常经营秩序造成了较大的影响，对其他商户经营者的心理造成了恐惧。故刘某的行为被定性为寻衅滋事罪，并被判处拘役六个月。笔者认为，刘某的行为虽然没有直接作用于被害人的身体，但对被害人造成的恐惧和言语上的威胁一样严重，尤其是妨害了社会正常的生产生活秩序，该案的定性是正确的。

三、犯罪性质：恐吓类寻衅滋事罪为情节犯

《刑法修正案（八）》并未明确恐吓行为是否需要情节严重才能构成犯罪。事实上，恐吓行为是否需要情节严重对恐吓行为的罪与非罪有决定性的影响。换言之，恐吓行为构成的寻衅滋事罪是行为犯、结果犯还是情节犯是需要明确的。日常生活中的恐吓行为方式多样，程度差别很大，有时仅仅表现为偶尔的恶语相向，有时则表现为穷凶极恶的威胁，因此需要准确认定不同程度的恐吓的不同的法律性质。如果恐吓只是偶尔为之，目的在于发泄愤怒，吓唬对方，被恐吓人虽然会感到紧张，但也基本确信恐吓行为不会付诸实施，或者恐吓的内容即使实施也不会造成太大的损失，那么此类恐吓行为不能以违法定性。如果恐吓行为升级，已经影响到被害人的生活和精神健康，危害到社会治安，可能会触犯《治安管理处罚法》，则构成行政违法。以上两类恐吓行为，虽然具有社会危害性，但是并不是犯罪。我国刑法规定的犯罪行为和一般的违法行为的明显区别即在于必须具有

严重的社会危害性。对于一个危害行为，只有在其他社会规范的惩罚措施都不足以防止该行为再次发生的情况下，才可以动用刑罚进行规制。刑法是其他部门法的保障法，必须具有谦抑性。否则，轻微的恐吓行为即认定为犯罪的话，以恐吓的方式构成的寻衅滋事罪会大量增加，这显然和刑法的谦抑精神不相符合。因此，恐吓行为，只有达到情节严重的程度才能构成犯罪，否则，不应以犯罪论处。

值得思考的是以下两种情况。一种情况是如果犯罪人的恐吓行为目的十分明确，指向个别被害人，性质十分恶劣，比如经年累月的恐吓谩骂或者恐吓行动十分嚣张，横行乡里，血腥张扬，对整个社区的社会秩序造成严重的破坏，但其恐吓行为所针对的被害人心理素质过硬，胆识过人，并没有产生恐惧心理，即没有产生犯罪人期望中的危害结果，此类恐吓行为能否构成寻衅滋事罪呢？笔者认为，恐吓行为是情节犯，并不需要出现特定的侵害结果，在这种情况下，并不妨害犯罪的成立。因为恐吓行为侵害的法益并不仅限于被害人个人的精神安宁，还包括社会管理秩序。即使被害人因为胆识过人，精神安宁并没有受到侵害，但此类行为对整个社会正常的生活秩序已经造成了侵害。与此类行为比较相似的情况是，行为人的恐吓行为并没有明确的个体对象，而是笼统的指向一座居民楼、一架飞机，或者一个火车站、一个机场，或者一个社区，这种情况下可能没有明确的被害人，但此类恐吓行为已经严重冲击了社会管理秩序，也应认定该恐吓行为构成犯罪。另一种情况是，如果犯罪人的恐吓行为十分轻微，如因日常生活发生矛盾时，恶语恐吓被害人，恐吓行为并不严重，其恐吓程度在一个心理胆识正常的人看来不会产生多么严重的恐惧，但恰好被害人是一个极其胆小、心理素质非常差的人，因此而陷入极度的恐惧之中，甚至精神失常或者自杀的，对此类恐吓行为是否应当作为犯罪处理呢？笔者认为，是否追究犯罪人刑事责任，关键还是看犯罪人所实施的恐吓行为的情节是否严重，如果以正常人的标准看来，恐吓行为的程度根本不会使被害人产生恐惧，行为人对此也有明确的认识，但是被害人因为异常的身心特点而导致严重后果发生的话，不宜对该恐吓行为做犯罪化处理，否则就有客观归罪之虞。但是，如果被害人的身心特点一般人都能够认识到，行为人也能够明确知晓的话，行为人明知自己的行为会严重侵犯被害人的精神安宁，仍然实施该行为，可以认为其行为已经达到了情节严重的程度，可以认定为犯罪。

注：

1案件来源见（2012）辉刑初字第942号。

2案件来源见（2013）青刑初字第261号。

3黄太云：《〈刑法修正案(八)〉解读(二)》，《人民检察》2011年第4期。

4《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第161页。

5中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第722页。

（责任编辑：杜小丽）

DF626

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1005-9512（2013）07-0156-06

陈庆安，上海社会科学院法学研究所副研究员，法学博士，华东政法大学博士后研究人员，挂职担任上海市普陀区人民检察院副检察长。