公安机关消防机构代履行法律问题研究

●刘 颖

(武警学院基础部，河北 廊坊 065000)

在消防法学研究和消防行政执法领域，公安机关消防机构代履行被普遍认可，但《消防法》和《行政强制法》却未对其作出明确、具体的规定。实践中，公安机关消防机构需准确把握代履行的界限，正确适用相关法律法规，以依法履行职责，维护公共安全，保障公民、法人和其他组织的合法权益。

一、公安机关消防机构代履行的界定

参照《行政强制法》中关于代履行之规定，公安机关消防机构代履行是指当事人拒绝履行或者没有能力履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，其后果已经或者将危及消防安全，公安机关消防机构或者委托第三人替代当事人履行义务，并向当事人收取履行费用的执行方式。

二、公安机关消防机构代履行的依据

《消防法》第60条第3款规定:“有本条第一款第三项、第四项、第五项、第六项行为，经责令改正拒不改正的，强制执行，所需费用由违法行为人承担。”该条款中的“强制执行”被解读为公安机关消防机构依其职权或者申请人民法院强制当事人履行义务或达到与履行义务相同状态的行政行为。［1］也有论者将该条款视为公安机关消防机构被赋予了强制执行权。［2］但应当认为，该条款的实质意义在于代履行，是目前公安机关消防机构实施代履行的基本法律依据。这是因为:

(1)对于该条款中的强制执行，公安机关消防机构无强制执行权，但可以实施代履行。根据《行政强制法》第13条的规定，行政强制执行权需由法律赋予，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政处理决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。①《行政强制法》第70条规定:“法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政管理，适用本法有关行政机关的规定。”公安机关消防机构属于法律授权的组织。《消防法》并未明确该条款中“强制执行”的主体，也就不能得出公安机关消防机构享有相应强制执行权的结论。而代履行虽然被纳入行政强制执行方式之中，但与执行罚同属于间接强制执行，因缺乏强制性或物理性而本身不属于行政强制执行权。“没有行政强制执行权的行政机关，在申请人民法院强制执行前，可以先行实施代履行，用缓和的方法尽量解决行政争议。”［3］

(2)公安机关消防机构根据该条款实施强制执行，组织清除或者拆除相关障碍物、妨碍物的，符合代履行的条件和内容。具体而言，行为人因违反《消防法》第60条第1款第3项、第4项、第5项、第6项规定，被责令改正，应当履行排除妨碍、恢复原状的义务;拒不改正的，其后果必然危及消防安全;公安机关消防机构组织清除或者拆除相关障碍物、妨碍物，替代当事人履行了义务;当事人依法应承担履行费用。

(3)公安机关消防机构申请人民法院强制执行，无需法律特别规定。只要法律没有赋予公安机关消防机构行政强制执行权的，公安机关消防机构均不能以自己的名义直接强制执行，所作出的行政决定需要直接强制执行的，只能申请人民法院。

(4)新修订的《消防监督检查规定》第26条规定:“对当事人有《中华人民共和国消防法》第六十条第一款第三项、第四项、第五项、第六项规定的消防安全违法行为，经责令改正拒不改正的，公安机关消防机构应当按照《中华人民共和国行政强制法》第五十一条、第五十二条的规定组织强制清除或者拆除相关障碍物、妨碍物，所需费用由违法行为人承担。”①原《消防监督检查规定》将公安机关消防机构代履行和公安机关消防机构直接强制执行规定在同一条(第25条)之中。2012年7月17日发布的新《消防监督检查规定》对此作出了重大修改，将原第25条第1款改为第26条，第25条第2款、第26条合并改为两条，作为第27条、第28条，从而进一步厘清了二者的关系。该条款所援引的《行政强制法》第50条、第52条便是关于代履行的规定。

需进一步说明的是，《行政强制法》第50条规定的代履行限于后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情形。显然，消防安全不在其列(可以认为，《消防法》第60条第1款第5项规定的妨碍消防车通行与危害交通安全存在竞合)。对此，应当适用特别法优于一般法的冲突解决规则。《行政强制法》和《消防法》都属于国家立法机关制定的法律，处于同一法律位阶;就代履行而言，《行政强制法》第50条是一般法律规定，《消防法》第60条第3款是特别法律规定。另外，就《行政强制法》第50条、第51条和第52条的逻辑关系看，第50条是对代履行的实体性规定;第51条与第52条相并列，是对代履行的程序性规定。也就是说，第51条、第52条中的代履行均应符合第50条规定的代履行适用范围。②如果将第50条与第52条看做并列关系，意味着不能实施一般代履行的，却可以实施立即代履行，代履行的适用范围将极大扩张，这不符合规范代履行的立法初衷。一方面，“后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源”与“需要立即清除河道、航道、公共场所的遗撒物、障碍物或者污染物”的范围相比较，前者远小于后者。另一方面，“需要立即”具有较强的裁量性，行政机关若规避第50条而径直适用第52条，恐难予以有效制约。因此，公安机关消防机构代履行可以参照《行政强制法》第52条采取立即实施程序，但不能将本条款作为直接法律依据。

三、公安机关消防机构代履行的实施

(一)公安机关消防机构代履行的实施主体

《行政强制法》规定行政机关和第三人都可以实施代履行。《消防监督检查规定》第26条规定，公安机关消防机构应当按照《行政强制法》第51条、第52条的规定组织强制清除或者拆除相关障碍物、妨碍物。据此，公安机关消防机构代履行可以由作出决定的公安机关消防机构具体实施，也可以由作出决定的公安机关消防机构委托没有利害关系的第三人实施，第三人可以是单位也可以是个人。有同志将消防行政强制代履行的实施主体狭隘地理解为具有独立法人资格的第三人［4］，这一观点不符合现行法律规定。

公安机关消防机构具体实施的，可以利用本单位的人力、物力，也可以雇佣第三人配合完成专业性较强的任务。代履行以实现原行政决定的内容，达到当事人自己履行的效果为目的。实践中，公安机关消防机构要注意避免对当事人财产造成的不必要损失，能够通过其他技术手段及时完成的，不要实施破损性拆除。

公安机关消防机构委托没有利害关系的第三人实施的，涉及到三个主体:公安机关消防机构、第三人和当事人。公安机关消防机构与第三人之间是行政委托合同关系，与当事人之间是行政管理关系;第三人与当事人之间没有法律关系。第三人虽然具有独立的法律地位，但仅是根据委托协议履行义务，并非代履行行政法律关系的主体，更不享有行政强制执行权。第三人履行的法律后果，由公安机关消防机构承担。

(二)公安机关消防机构代履行的实施程序

《行政强制法》第51条、第52条分别规定了代履行的一般实施程序和立即实施程序，公安机关消防机构代履行参照适用。③《行政强制法》规定的代履行并不包括公安机关消防机构代履行，严格地讲，《消防监督检查规定》第26条中的“按照”应为“参照”。

1.一般实施程序

公安机关消防机构代履行的一般实施程序包括以下四个环节:

一是作出代履行决定书并送达。实施代履行，必须作出书面的代履行决定，这是公安机关消防机构的一项法定义务。代履行决定书应当载明的事项包括:当事人的姓名或者名称、地址，明确被执行人的基本情况，防止执行对象错误;代履行的理由和依据，明确据以代履行的行政决定、代履行的法律依据和客观事实;代履行的方式和时间，明确拟实施代履行的具体方式和具体时间，使当事人事先知情并做好准备，配合代履行的实施;代履行的标的，明确需清除或者拆除的具体障碍物、妨碍物;代履行的费用预算，明确费用收取所涉事项和计算标准;代履行人，明确具体实施代履行的组织或个人。代履行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《民事诉讼法》的有关规定采取留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达或者公告送达。

二是催告。代履行3日前，催告当事人履行，当事人主动履行的，停止代履行。按照《行政强制法》第35条、第36条的规定，催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、方式以及当事人依法享有的陈述权和申辩权。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，公安机关消防机构应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳。这里有两个问题需要注意:一是催告书中载明的履行义务方式应与据以代履行的《限期改正通知书》有关内容一致，不能加重当事人负担，否则便逾越了代履行的界限。二是代履行是在具体实施前3日进行催告，不同于《行政强制法》第35条规定的作出强制执行决定前进行催告。对于代履行的催告与代履行决定书的送达能否同时或同日进行，《行政强制法》中没有明确说明。从规范执行程序、保护当事人合法权益的角度考虑，二者应当前后分离，并根据具体情况间隔一定的天数。

三是监督履行。代履行时，作出决定的公安机关消防机构应当派员到场监督。主要监督第三人是否按照委托协议履行义务，履行过程中有无违法行为。代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。根据《行政强制法》第43条的规定，包括代履行在内的强制执行不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行义务;除情况紧急外，不得在夜间或者法定节假日实施(公安机关消防机构在作出代履行决定时已经认为情况紧急的，适用立即实施程序;在作出代履行决定后发生紧急情况的，适用一般实施程序，但具体实施时间不受制约)。

四是签署。代履行完毕，公安机关消防机构到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。公安机关消防机构委托第三人具体实施代履行的，需要到场监督的工作人员签名或盖章;公安机关消防机构具体实施代履行的，作为代履行人，应当加盖本单位印章。

2.立即实施程序

参照《行政强制法》第52条的规定，公安机关消防机构认为需要立即清除或者拆除相关障碍物、妨碍物，作出代履行决定后，不再进行催告。当事人在场的，当场告知，立即实施;当事人不在场的，径直实施，事后立即通知。在立即实施代履行中，尽管程序简化了，但依然要规范执法。公安机关消防机构作出代履行决定，一般应当以书面形式;代履行完毕后，应当由在场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人在执行文书上签名或者盖章。

有必要指出的是，根据《消防法》第60条的规定，“有本条第一款第三项、第四项、第五项、第六项行为，经责令改正拒不改正”是公安机关消防机构代履行的前提条件。公安机关消防机构决定立即实施代履行，首先要依法作出责令改正和处罚的行政决定。公安机关消防机构当场制作、送达责令立即改正通知书，当事人不能立即改正的，可以决定立即实施代履行。①公安机关消防机构在消防监督检查过程中，发现有《消防法》第60条第1款第3项、第4项、第5项、第6项行为，需要立即改正，但当事人不在现场，则无法当场送达责令立即改正通知书，“经责令改正拒不改正”的前提条件也就不具备，公安机关消防机构不能径直实施代履行。不及时消除可能严重威胁公共安全的，公安机关消防机构应当依法对危险部位或者场所予以临时查封，但这已经不属于行政强制执行的范畴，而是一种行政强制措施。公安机关消防机构责令限期改正的，只有当事人逾期不改正，且出现新的紧急情况，才可以决定立即实施代履行。

四、公安机关消防机构代履行的终结

公安机关消防机构代履行的终结，即代履行行为结束，包括两种情况:一是代履行不再实施，可称未实施终了的终结;二是代履行实施完毕，可称实施终了的终结。

(一)公安机关消防机构代履行不再实施

公安机关消防机构代履行不再实施，主要是由当事人的行为所引起。首先，自动履行优先是行政强制执行的一项基本原则。在公安机关消防机构作出代履行决定后，尚未着手实施之前，当事人可以自动履行原责令改正的行政决定。当事人自动履行后，代履行便失去了现实基础，无需再实施。其次，代履行有别于代执行，本身具有缓和性和非强制性，不能以暴力、胁迫等方式强制当事人服从。代履行过程中，当事人抵制、妨碍代履行进行的，公安机关消防机构应当停止代履行，及时依法申请人民法院强制执行。

(二)公安机关消防机构代履行实施完毕

公安机关消防机构替代当事人履行了原行政决定中的改正义务，则代履行实施完毕。对公安机关消防机构而言，通过代履行，避免了强制手段的使用，实现了消防行政管理目的，恢复了消防行政管理秩序。对于当事人而言，作为义务转化为了金钱给付义务即代履行费用的承担。

代履行实施终了后，公安机关消防机构应当及时核算代履行费用。《行政强制法》第51条第2款中明确规定，代履行费用要按照成本合理确定。“代履行不具有惩罚性，不应以加大当事人负担为目的，因此代履行收费不能是纯粹商业性的，可以有一定利润，但应当以成本为基准将利润控制在一定范围内。”［5］公安机关消防机构作为代履行人，确有额外支出的，如雇佣第三人提供劳务、为了实施代履行而购买或者租借工具等，当事人应当承担相应代履行费用;仅由消防官兵利用所配备的灭火救援装备或器材实施代履行的，虽然消耗了一定的人力、物力，但作为行政执法的必要物质保障属于公共财政负担的范围，不宜向当事人追讨代履行费用。公安机关消防机构委托第三人代履行的，向当事人收取的代履行费用要与支付给第三人的代履行费用相当，公安机关消防机构不应当从中谋取经济利益。

公安机关消防机构通知当事人支付代履行费用，应当以书面形式作出，载明代履行费用的数额、计算依据或标准，支付方式、地点和期限，当事人享有的救济权等内容。当事人对代履行行为或者代履行费用数额有争议，拒绝支付或者拒绝全额支付代履行费用的，可以依法通过行政复议或者行政诉讼途径解决。当事人未在指定的合理期限内支付代履行费用的，又未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼的，公安机关消防机构可以作为金钱给付义务依法申请人民法院强制执行。

［1］黄太云.《中华人民共和国消防法》解读［M］.北京:中国法制出版社，2008:195.

［2］刘爱英.公安机关消防机构如何正确行使行政强制执行权［J］.消防技术与产品信息，2011，(8).

［3］乔晓阳.《中华人民共和国行政强制法》解读［M］.北京:中国法制出版社，2011:165.

［4］唐毅.消防行政强制执行代履行制度研究［J］.武警学院学报，2011，(10).

［5］全国人大常委会法制工作委员会行政法室.《中华人民共和国行政强制法》释义与案例［M］.北京:中国民主法制出版社，2012:280.