我国军事立法依据初探

●孙卫东

(武警学院基础部，河北 廊坊 065000)

(本栏责任编辑、校对 刘彦超)

军事立法是军事法制建设的重要环节，是依法治军、从严治军的前提和基础。近年来，在依法治军方针的指导下，我国军事立法更加重视民主立法、科学立法，军事立法质量有了很大的提升，但仍然存在着一些问题。本文拟从军事立法依据这一视角出发，对相关问题进行初步研究。

一、我国军事立法依据的现状

(一)没有规定立法依据

在有些军事立法中并没有涉及立法依据的条款。立法依据通常规定在一部法律的第一个条款，但是在一些军事立法中并没有规定。全国人大常委会制定的《中华人民共和国军人保险法》第一条规定:“为了规范军人保险关系，维护军人合法权益，促进国防和军队建设，制定本法。”国务院、中央军委联合制定的《国防交通条例》第一条规定:“为了加强国防交通建设，保障战时和特殊情况下国防交通顺畅，制定本条例。”中央军委制定的《中国人民解放军军事训练条例》第一条规定:“为适应建设革命化、现代化、正规化军队的需要，保证训练落实，提高训练质量，促进训练发展，特制定本条例。”在这些军事立法中没有立法依据的条款，我们通过文本无法得知其究竟有没有立法依据。

(二)规定了相对模糊的立法依据

在有些军事立法中设有立法依据的条款，但是这些条款并没有指出作为依据的法律的明确名称，而是使用“有关”等模糊词语一笔带过。中央军委制定的《中国人民解放军内务条令》第一条规定:“为了规范中国人民解放军的内务制度，加强内务建设，根据有关法律和军队建设的实际，制定本条令。”《中国人民解放军纪律条令》第一条也规定:“为了维护和巩固中国人民解放军的纪律，正确实施奖惩，保证军队的高度集中统一，加强革命化、现代化、正规化建设，巩固和提高战斗力，根据有关法律的规定，结合军队实际，制定本条令。”《中国人民解放军警备条令》、《军队信访条例》等也有类似的表述。在地方立法主体制定的文件中也有类似情形①对于地方各级权力机关和行政机关是否拥有军事立法权，学界并没有形成共识。有赞成的(参见:李佑标等:《军事法学原理》，人民法院出版社2005年版，第200～202页);有反对的(参见:张建田:《关于我国军事立法理论与实践的几个问题》，载于《河南省政法管理干部学院学报》2002年第6期);还有学者认为，除了民族自治地方的自治机关在有限的范围内享有一定的广义上的军事立法权之外，其他地方国家机关无此权限(参见:夏勇:《中国军事法学基础理论研究》，中国财政经济出版社2005年版，第188～189页)。本文从实然意义上使用军事立法一词，认为存在地方军事立法活动。，如甘肃省人民政府制定的《甘肃省民用运力国防动员办法》第一条规定:“为了加强和规范全省民用运力国防动员工作，保障在战时与平时特殊情况下对民用运力的需求，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。”在这些军事立法中，我们知道立法是存在依据的，但是由于使用了“有关”这样的模糊词语，我们无法确定具体的立法依据。

(三)规定了相对明确的立法依据

1.规定的立法依据名称中部分明确部分模糊

在有些军事立法中设有立法依据的条款，这些条款涉及立法依据的名称中部分明确部分模糊。中共中央、国务院、中央军委联合制定的《军队转业干部安置暂行办法》第一条规定:“为了做好军队转业干部安置工作，加强国防和军队建设，促进经济和社会发展，保持社会稳定，根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》和其他有关法律法规的规定，制定本办法。”中央军委制定的《解放军环境保护条例》第一条规定:“为了规范军队环境保护工作，保护和改善军队管理和使用区域的生活环境、生态环境，保障人体健康，根据《中华人民共和国环境保护法》和其他环境保护法律的有关规定，制定本条例。”

还有一种情形，在有些军事立法涉及立法依据的条款中使用了“等”字，但在汉语中“等”字有两种不同的解释，这样由于对“等”字理解不同就造成了相对模糊的现状。国务院、中央军委联合制定的《军人抚恤优待条例》第一条规定:“为了保障国家对军人的抚恤优待，激励军人保卫祖国、建设祖国的献身精神，加强国防和军队建设，根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》等有关法律，制定本条例。”福建省人大制定的《福建省征兵工作条例》第一条规定:“为保障征兵工作顺利实施，确保兵员质量，根据《中华人民共和国兵役法》和国务院、中央军委《征兵工作条例》等法律、法规，结合本省实际，制定本条例。”

2.规定的立法依据有明确的名称，但条款依据模糊

在有些军事立法中明确规定了立法依据的名称，但是没有明确作为依据的条款，而是使用“的规定”或者“的有关规定”的表述。国务院、中央军委联合制定的《民兵工作条例》第一条规定:“为了做好民兵工作，加强国防后备力量建设，根据《中华人民共和国兵役法》的有关规定，制定本条例。”《中国人民解放军现役士兵服役条例》第一条也规定:“为了完善士兵服役制度，提高士兵队伍素质，加强中国人民解放军的革命化、现代化、正规化建设，根据《中华人民共和国兵役法》的有关规定，制定本条例。”中央军委制定的《军事法规军事规章条例》第一条规定:“为了规范军事法规、军事规章的制定、修改和废止活动，保证军事法规、军事规章质量，推进依法治军，根据宪法、立法法和国防法的有关规定，制定本条例。”青岛市人民政府制定的《青岛市城镇退伍义务兵接收安置办法》第一条规定:“为做好我市退伍义务兵的接收安置工作，根据国务院《退伍义务兵安置条例》的有关规定，结合我市实际情况，制定本办法。”

(四)规定了明确的立法依据

1.规定的立法依据有明确的名称①这种情形严格来说也应属于规定了相对明确的立法依据类型。因为只规定名称而没有条款仍然无法明确地知道立法依据，但为了与“规定的立法依据有明确的名称，但条款依据模糊”相区分，故放于此处。

在有些军事立法中明确规定了立法依据的名称。全国人大制定的《中华人民共和国国防法》第一条规定:“为了建设和巩固国防，保障社会主义现代化建设的顺利进行，根据宪法，制定本法。”全国人大常委会制定的《中华人民共和国军事设施保护法》第一条规定:“为了保护军事设施的安全，保障军事设施的使用效能和军事活动的正常进行，加强国防现代化建设，巩固国防，抵御侵略，根据宪法，制定本法。”国务院、中央军委联合制定的《中华人民共和国军事设施保护法实施办法》第一条规定:“根据《中华人民共和国军事设施保护法》(以下简称军事设施保护法)的规定，制定本办法。”中央军委制定的《中国人民解放军审计条例》第一条规定:“为了规范军队审计工作，加强审计监督，维护军队财经秩序，提高军事经济效益，促进军队党风廉政建设，根据《中华人民共和国审计法》，结合军队实际，制定本条例。”云南省人民政府制定的《云南省军人抚恤优待规定》第一条规定:“为了完善军人抚恤优待制度，保障对军人的抚恤优待，根据国务院、中央军委公布的《军人抚恤优待条例》(以下简称《条例》)，结合本省实际，制定本规定。”

2.规定的立法依据中有具体的法律条款依据

在有些军事立法中不但明确规定了立法依据的名称，而且也明确指明了作为依据的条款。全国人大常委会制定的《中华人民共和国兵役法》第一条规定:“根据中华人民共和国宪法第五十五条‘保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务’和其他有关条款的规定，制定本法。”福建省人民政府制定的《福建省农村优待烈士家属、义务兵家属、残废军人办法》第一条规定:“为保障农村烈士家属、义务兵家属、残废军人和复员退伍军人的生活，支持军队建设，根据《中华人民共和国宪法》第四十五条和《中华人民共和国兵役法》第五十四条规定，制定本办法。”黑龙江省人民政府制定的《黑龙江省实施〈退伍义务兵安置条例〉细则》第一条规定:“根据国务院《退伍义务兵安置条例》(以下简称《条例》)第十八条规定，结合本省实际情况，制定本细则。”

二、我国军事立法依据存在的问题

(一)部分军事立法依据存在模糊问题

通过上文的梳理，我们可以看到部分军事立法并没有明确的立法依据规定，而是使用了“有关法律”等模糊语言。语言是法律的载体，法律只有通过语言才能表达出来被公众所了解，“语言之外不存在法”［1］78。因此，立法主体应当使用明确的、具体的语言制定法律文件，所使用的概念应当精确、清晰，不能含混。美国《统一和标准法案起草规则》在开篇就明确提出，一部好的法律的起草，要求是用语准确、简洁、清楚和通俗，法案中的词语应能清楚地表明该法的作用和目的。［2］196中央军委制定的《军事法规军事规章条例》第六十四条也规定:“军事法规、军事规章的用语应当准确、简洁、规范，符合语法规则。”使用“有关法律”这样的模糊语言，不但影响了法律自身的明确，也不利于立法监督的顺利开展。

(二)部分军事立法依据存在随意问题

部分军事立法在立法依据的表述方面显得比较随意，有的使用简称，有的使用全称;有的有书名号，有的没有书名号;有的指出作为依据的文件的制定主体，有的并没有。国务院、中央军委联合制定的《军队参加抢险救灾条例》第一条“为了发挥中国人民解放军(以下称军队)在抢险救灾中的作用，保护人民生命和财产安全，根据国防法的规定，制定本条例”中，使用了简称;而两者联合制定的《武器装备质量管理条例》第一条“为了加强对武器装备质量的监督管理，提高武器装备质量水平，根据《中华人民共和国国防法》和《中华人民共和国产品质量法》，制定本条例”中，不但使用了全称，还加上了书名号。又如四川省人民政府制定的《四川省民用运力动员办法》第一条“为有效的组织和实施四川省民用运力动员工作，保障战时和平时特殊情况下民用运力动员的顺利进行，根据《中华人民共和国国防法》和国务院、中央军事委员会《民用运力国防动员条例》等有关法律、法规，结合四川省实际，制定本办法”中指明了《民用运力国防动员条例》的制定主体;而在黑龙江省人民政府制定的《黑龙江省民用运力国防动员办法》第一条“为有效地组织和实施民用运力国防动员工作，保障战时以及平时特殊情况下民用运力国防动员的顺利进行，根据《中华人民共和国国防法》和《民用运力国防动员条例》等法律、法规，结合本省实际，制定本办法”中并没有类似表述。

(三)部分军事立法依据存在越级问题

为了保证法律内部的协调统一，在法律体系内部存在着位阶制度，一部法律应当在其紧邻的上一级位阶中寻找立法依据，但是部分军事立法却越级寻找依据。中央军委制定的《军事法规军事规章条例》第一条“为了规范军事法规、军事规章的制定、修改和废止活动，保证军事法规、军事规章质量，推进依法治军，根据宪法、立法法和国防法的有关规定，制定本条例”①《军事法规军事规章条例》将宪法、立法法和国防法作为立法依据也存在问题。《中华人民共和国立法法》第九十三条“……军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定”和《中华人民共和国国防法》第十三条“中央军事委员会领导全国武装力量，行使下列职权:……(五)根据宪法和法律，制定军事法规，发布决定和命令;……”可以作为其立法依据。但是，宪法没有哪个条款涉及到这一事项，将宪法作为立法依据是不合适的。中，将立法依据指向了《中华人民共和国宪法》，而其本身只是军事法规，与宪法之间隔着法律这一位阶。又如新疆维吾尔自治区人大制定的《新疆维吾尔自治区国防教育条例》第一条“为了加强国防教育，增强公民的国防观念，促进国防建设，保障社会主义经济建设和其他各项事业的顺利进行，根据《中华人民共和国宪法》和有关法律、法规的规定，结合自治区实际，制定本条例”中，将立法依据指向了《中华人民共和国宪法》——一个国家的根本大法，而其自身距离立法依据更是隔着两个位阶。又如海南省人民政府制定的《海南省实施〈国防交通条例〉办法》第一条“为了加强国防交通建设，保障战时和特殊情况下国防交通顺畅，根据《中华人民共和国国防法》、《国防交通条例》和其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法”中，将立法依据指向了《中华人民共和国国防法》，而其自身只是为了贯彻实施《国防交通条例》。

(四)部分军事立法依据存在混乱问题

处于同一位阶，为了相同立法目的的立法应当具有相一致的立法依据，但是在部分军事立法中存在着比较混乱的规定。例如，同属于省一级人大制定的国防教育条例，却有着不同的立法依据规定。新疆维吾尔自治区人大制定的《新疆维吾尔自治区国防教育条例》第一条“为了加强国防教育，增强公民的国防观念，促进国防建设，保障社会主义经济建设和其他各项事业的顺利进行，根据《中华人民共和国宪法》和有关法律、法规的规定，结合自治区实际，制定本条例”中，将立法依据指向了《中华人民共和国宪法》;湖北省人大制定的《湖北省国防教育条例》第一条“为了增强公民的国防观念，促进国防建设，保障社会主义经济建设和各项事业的顺利进行，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国兵役法》和其他法律、法规的有关规定，结合本省实际，制定本条例”中，将立法依据指向了《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国兵役法》;江苏省人大制定的《江苏省国防教育条例》第一条“为了普及和加强国防教育，发扬爱国主义精神，增强公民的国防观念，促进国防建设和社会主义精神文明建设，根据《中华人民共和国国防教育法》等法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例”中，将立法依据指向了《中华人民共和国国防教育法》。这在一定程度上反映了我国部分军事立法在立法依据方面是比较混乱的。

(五)部分军事立法依据存在滞后问题

法律需要稳定。“法律有这样一种性质，即法律是一种不可以朝令夕改的规则体系。一旦法律制度设定了一种权利与义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应尽可能地避免对该制度进行不断地修改和破坏。”［3］388法的稳定性是保持社会处于秩序状态的客观要求，也是实现法所承载价值的客观需要。但是法的稳定性不是绝对的，而且在法律位阶体系中，位阶越低其稳定性也越差。因此，当作为立法依据的上位法已经改变时，下位法必须同时修改，否则其合法性就存在问题了。

三、确立我国军事立法依据应遵循的原则

(一)明确性原则

立法是实现国家和社会生活法治化的前提和基础，是建设社会主义法治国家的逻辑起点。但是，这不意味着立法可以随意进行，立法也必须依法进行，坚持法治原则。法治的精神和原则绝不是仅仅停留在对行政机关和司法机关的依法行政、依法司法的简单要求上，法治的首要精神和原则就是立法机关要依法立法。立法的法治原则要求一切立法活动都必须以宪法和法律为依据，军事立法也不例外。因此，军事立法必须要有立法依据，这是军事立法本身合法的重要保证。军事立法不但必须要有立法依据，而且必须是明确的立法依据。“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”［4］71这要求法律的规定应当追求明确，虽然法的确定性与不确定性在学界存在着争论，而完全的确定性也是无法实现的，但是在立法依据这一点上还是能够实现的。①在我国有些法律中存在着明确的授权条款，这应该成为下位阶法律制定时必须指明的依据条款。例如，全国人大常委会制定的《中华人民共和国军事设施保护法》第三十六条规定:“国务院和中央军事委员会根据本法制定实施办法。”又如，中央军委制定的《中国人民解放军军事训练条例》第一百零三条规定:“总参谋部、总政治部、总后勤和军区、海军、空军、第二炮兵可以根据本条例制定军事训练规章。”

明确性原则还有利于立法监督的实现。在《中华人民共和国立法法》和《军事法规军事规章条例》中都规定了相应的立法监督制度②当然确立的立法监督制度也存在着问题，比较大的问题是对军事法规的立法监督。根据宪法的规定，全国人大常委会有监督中央军事委员会工作的职权(第六十七条第6项)，但是具体如何监督没有规定，留下了空白。，只有存在明确的立法依据，相关监督主体才能有针对性地进行审查。

(二)规范性原则

法律是一种社会规范，规范着相关主体的行为，同时也规范着自身。法律的内在结构、章节条款、语言符号等都有着规范性的要求。中央军委制定的《军事法规军事规章条例》第十三条规定:“军事法规、军事规章的立项建议应当包括下列内容:……(二)立法依据;……”，第六十一条也规定“军事法规、军事规章通常包括:……(二)立法目的和依据;……”因此，军事立法依据应当遵循规范性原则。具体而言，军事立法中，涉及作为依据的法律文件时应使用全称，以体现法律的严肃性;涉及作为依据的法律文件时应指明制定主体，以便于进行监督。

(三)统一性原则

统一性原则是现代法治国家所共同提倡和遵循的一个重要原则。《中华人民共和国立法法》第四条规定:“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”一个国家的立法只有建立在维护法制统一的基础上，才能具有合法性和正当性。在单一制的国家结构中，为了维持法制的统一，就要求在横向上相互衔接，在纵向上要保持协调。中央军委制定的《军事法规军事规章条例》第二十六条规定:“中央军委法制机构、各单位法制工作部门应当从下列方面对军事法规、军事规章草案进行审查:……(三)是否与上位法相抵触、与有关同位法相矛盾;……”第三十八条规定:“报送中央军委备案的军事规章径送中央军委法制机构。中央军委法制机构对报送备案的军事规章从下列方面进行审查:……(一)是否与法律、军事法规相抵触;……(三)是否与其他军事规章对同一事项的规定有矛盾;……”横向上的相互衔接则主要是通过一致性原则实现的，这要求处于同一位阶、为了相同立法目的的军事立法应当具有相一致的立法依据，不能出现混乱;纵向上的协调主要就是通过位阶性原则实现的，这要求下位阶的军事立法必须寻找上位阶的法律文件①此处使用“法律文件”一词是因为在寻找立法依据时，除了法律之外，还可以寻找法律性质的决定、命令等。例如，《中华人民共和国立法法》第七十一条规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”《军事法规军事规章条例》第九条规定:“总部可以根据法律、军事法规、中央军委的决定和命令，制定适用于全军的军事规章。”第十条规定:“军兵种、军区可以根据法律、军事法规、中央军委的决定和命令、总部规章，制定适用于本军兵种、本军区的军事规章。”作为立法依据，而且应当在其紧邻的上一级位阶中寻找法律文件作为立法依据。

(四)及时性原则

法律的稳定性与灵活性始终是一对矛盾。法律的稳定性有利于树立法律的权威，形成法律秩序;而法律的灵活性有利于适应社会的发展，克服法律的僵化。社会的发展会带来法律的更新，而法律的更新则会带来其辐射的下位阶法律的变化。中央军委制定的《军事法规军事规章条例》第四十五条规定:“军事法规、军事规章有下列情形之一的，应当修改:(一)所依据的上位法修改或者废止需要作相应修改的;……”因此，军事立法依据应当遵循及时性原则，这要求当作为立法依据的上位法变化时，下位法必须及时进行修改，以保证其与上位法的一致。

［1］［德］魏德士.法理学［M］.丁晓春，等，译.法律出版社，2003.

［2］孙笑侠，夏立安.法理学导论［M］.高等教育出版社，2004.

［3］［美］博登海默.法理学——法哲学及其方法［M］.邓正来，等，译.华夏出版社，1987.

［4］马克思恩格斯全集(第1卷)［M］.人民出版社，1957.

［5］李佑标，等.军事法学原理［M］.人民法院出版社，2005.

［6］夏勇.中国军事法学基础理论研究［M］.中国财政经济出版社，2005.

［7］张建田.关于我国军事立法理论与实践的几个问题［J］.河南省政法管理干部学院学报，2002，(6).