对香港终审法院《关于非全职法官参与政治活动的指引》的法理探析＊

张淑钿

（深圳大学法学院，广东深圳518060）

一、问题的提出

自回归以来，香港司法权日益扩张并受到高度关注。在这个背景下，2006年5月25日，香港报刊报道香港高等法院原讼法庭一特委法官及香港区域法院一暂委法官为香港公民党创党党员，引起香港社会的广泛关注与争议。1随后，同年6月16日，香港终审法院颁布《关于非全职法官参与政治活动的指引》（以下简称2006年《指引》）。它以“维持司法独立和司法公正，并使司法的独立性和公正性有目共睹”为目标，以“一个明理、不存偏见、熟知情况的人会否认为以有关形式参与有关的政治活动会影响司法独立或司法公正”为适当标准，认为“如果一位非全职法官仅为政党的成员，在应用适当的标准时，并不会被视为不安”，但如果“非全职法官较积极地参与政治活动则会有不同的考虑。在应用适当的标准时，会视乎参与活动的性质及程度”。2006年《指引》第5条认为非全职法官参与下述政治活动是不可接受的：“（a）积极参与政党的活动。例如出任政党内的职位、作为党内委员会的成员、作为政党的发言人、参与政党的筹款或招募成员活动等；（b）以候选人身份或提名侯选人或协助候选人（不论属何种情况，也不论该候选人是否由政党赞助）参加区议会、立法会或根据《行政长官选举条例》组成的选举委员会，以及行政长官职位的选择。就此方面，应注意的是（i）立法会及选举委员会法律界功能界别的投票人包括可能曾在非全职法官席前出庭及可能会在非全职法官席前出庭的大律师和律师。（ii）非全职法官当然可以行使他们在上述选举中所享有的权利来投票。”

2006年《指引》期望在维护法官“作为市民都享有权利和自由，包括结社自由”的同时“维持司法独立和司法公正”。但2006年《指引》允许非全职法官成为政党成员的规定与2004年香港终审法院的《法官行为指引》（以下简称2004年《指引》）中“法官应避免加入任何政治组织，或与之有联系，或参与政治活动，例如法官应避免出席与政治有关的集会或示威活动。法官当然可自由行使选举权利”的规定不一致，一经发布，引起了香港各界的质疑。这包括：第一，2006年《指引》允许非全职法官成为政党成员是否符合基本法的规定；第二，香港终审法院基于全职法官和非全职法官任职条件和案件聆讯类型不同，对其参与政治活动持不同立场的做法，是否符合全职法官和非全职法官行使司法权的特点；第三，允许非全职法官成为政党成员是否会影响香港特区的司法独立与公正。

二、规范法官参与政治活动的国际经验

限制还是放开法官成为政党成员是一个涉及司法独立与法官结社自由权的问题。立法是否应该介入，以何种形式介入以及如何规范法官参与政治活动的行为，国际社会对此并没有达成共识的做法，整体上主要有以下模式。

（一）立法仅规定司法独立原则，没有就法官加入政党或参与政治活动行为做明确约束

有些国家立法规定了司法独立原则，要求法官行为不能损坏司法独立，明确了法官职业限制、不得兼任等制度，但没有就是否允许法官加入政党或参与政治活动予以具体规定。在这种立法模式下，法官能否加入政党或参与政治活动，应以该行为是否有损司法独立原则为判断标准，而这一判断依赖于对具体情形的衡量或者依赖于对宪法条款的具体解读。例如1991年《罗马尼亚宪法》第124条第2款规定：“法官不得担任除高等院校教员职务之外的其他任何公职或私职。”21975年《希腊共和国宪法》第89条第1款规定：“法官不得兼任任何其他领取薪金的职务或从事任何其他职业。”类似立法还包括1917年《墨西哥合众国宪法》第101条。有一些国际条约或文件也采取这一模式。例如联合国《关于司法独立的基本原则》第2段规定：“司法机构须公正地就他们席前的事项作出裁断；有关裁断须基于事实及法律没有受到来自任何理由的，直接或间接的限制、不正确影响、引诱、压力、威胁或干预的情况下作出。”类似规定还可见《班加罗尔司法行为原则》第4.6条的规定和联合国《关于司法独立的基本原则》第8段的规定。

（二）全面明确禁止法官加入政党及参与政治活动

采取这种对法官加入政党以及参与政治活动的行为予以严令禁止模式的国家中，其规范形式有所不同。有些国家在宪法中予以明确禁止。例如1996年《乌克兰宪法》第127条第2款规定：“职业法官不能属于政党或工会的成员，不得参与任何政治活动，拥有代表资格，担任任何其他有酬职务。”1978年《西班牙宪法》第127条第1款规定：“法官、大法官和检察官在任职期间，不得担任其他公职，也不得参加政党或工会。”1992年《立陶宛共和国宪法》第113条第2款规定：“法官不得参加政党和其他政治组织的活动。”类似立法还包括1982年《洪都拉斯共和国宪法》第311条第2款、1995年修正的《土库曼斯坦共和国宪法》第103条、1991年《斯洛文尼亚共和国宪法》第133条等。有些国家在成文法中采取完全禁止的立法态度。例如美国肯塔基、华盛顿和俄勒冈等三个非政党选举制州就规定在特定情况下禁止选举任职法官和候选人确认自己为某政党党员。3有些国家采用法官行为指引的方式予以禁止。例如加拿大司法委员会发出的《法官道德原则》第6章第D3段规定：“法官须断绝：（a）政党成员身份及政治捐献；(b)出席政治集会及政治捐献活动；(c)对政党或政治运动捐献；(d)公开参与具争议性的政治讨论，除非针对法庭运作有直接影响、司法独立及施行公义的基础观点等事项；(e)签署请愿书以影响政治决定。”禁止法官拥有政党身份的立法模式也为部分国际立法和文件所采纳，例如1983年在加拿大通过的《司法独立世界宣言》第2之28条规定：“法官不得为政党之积极党员或在政党中任职。”

（三）有区别地限制法官加入政党或参与政治活动

有些国家立法根据不同情况有区别地限制法官加入政党或参与政治活动的行为。一般而言，区分的方法主要表现为以下两种。

1.区分法官加入政党行为和法官从事政治活动行为

法官参与政治活动可分为一般参与和积极参与两种。前者指法官只是作为某个政党的成员；后者指法官出任政党内的职位或出任政府官员或立法官员或出席政治活动等。有的国家立法区分这两种行为予以不同的规范。通常情况下，国家立法多不反对法官的一般参与行为，但禁止法官的积极参与行为。例如美国律师协会于1990年全面修改制定的《司法行为准则》就“没有规定禁止法官或法官候选人确认自己是政党党员”，4但是要求“法官或司法官候选人不得从事不适当的政治活动”。5美国很多州认同《司法行为准则》的立场。资料显示，在美国“有8个政党选举制州，5个非政党选举制州，5个提名委员会制州和1个行政部门选任制州根据具体情况允许选举任职法官和法官候选人确认他们自己为政党党员……有23个州没有关于法官确认自己为党员的条款……但（在这些州中）仅仅确认自己为某政党党员就被认为构成‘政治活动’显然是不可能的……”。6在美国历史上也曾经有过联邦最高法院法官由于参加了党派活动而被弹劾的先例。7由此可见，美国虽允许法官参与政党，但法官在司法事务之外的政党活动空间是极其有限甚至是被严令禁止的，不参加党派活动成为司法人员的一个准则和要求。

同样的例子还可见澳洲大法官委员会发出的《法官行为指引》。该指引第3.2段规定：“有关广为接受的法官须考虑的司法行为以外活动的限制及原则如下：虽然于委任为法官以前的活动参与及作为政党成员本身并不构成司法偏私或被视为偏私，法官应预期于获委任时断绝所有政党联系。被视为继续联系的情况诸如出席政治集会、政治募捐项目及向政党捐献应予避免。”有类似规定的国家还有比利时、法国、葡萄牙。

在国际立法方面，国际律师公会通过的《司法独立的最低标准》也采用了这一做法。其第37条规定：“法官不得出任政党内的职位。”从该条看，其仅限制法官出任政党内的职位，但没有明令禁止法官参与政党。

2.区分法官的不同类别予以限制

根据不同的分类标准，可将法官区分为不同类型。例如根据法官是否属于司法机构编制，将法官分为全职法官和兼职法官；根据法官任职的岗位，将法官区分为宪法法官和一般法官。有些国家是根据不同的类别对法官加入政党和参与政治活动行为予以不同的限制。第一种做法是区分全职法官和非全职法官予以不同的限制。一般而言，对全职法官加入政党和从事政治活动的行为予以严格限制，对非全职法官予以较宽松对待。如前述美国《司法行为准则》之准则五有关禁止法官从事不适当政治活动的规定仅适用于“包括已经返聘的退休法官。但是不适用于留任的兼职法官、定期提供服务的兼职法官和短期的兼职法官”。又如英国《法官行为指引（草拟）》认为法官一旦获得任命，应放弃政党党籍。但该指引说明这个做法不适用于“兼职法官”。8这一点在英国《特委法官的聘任条件》中得到进一步明确：“特委法官不但无须放弃政党党籍，且明文准许参与政治活动。唯一的限制是，特委法官如同时身兼国会议员、国会议员候选人或地区议员时，不得在其选区支持裁判职务。”9第二种做法是区分宪法法院法官和一般法院法官予以不同的限制。一般而言，对宪法法院法官加入政党和从事政治活动予以严格限制，对一般法院法官只要求遵守司法独立的一般原则。这一点在欧洲国家立法中比较普遍。欧洲国家法院几乎均将无党派性作为确保宪法法官独立品质的重要措施，普遍通过规范宪法法官职位的专任性和无党派性来排除宪法法官正常事务受到的不必要干扰。例如1991年《保加利亚共和国宪法》第147条第5款规定：“宪法法院法官的身份与人民代表的委任，与担任国家或社会职务，与政党或工会组织成员的资格，与从事自由执业活动、商业或其他有报酬的执业活动不相容。”1991年《马其顿共和国宪法》第111条规定：“宪法法院的法官不能兼任其他公职、职业或成为政党的成员。”1982年《葡萄牙宪法法院组织、工作和程序法》第28条规定：“葡萄牙宪法法院的法官不得在政党组织、政治联盟或者与政党有关的基金组织中承担义务，也不得卷入具有公共性质的任何政治或政党活动之中。在任职期间，任何附属于政党或者政治联盟的职位应当予以中止。”类似立法还包括1992年《斯洛伐克共和国宪法》第137条第1款、1978年《西班牙宪法》第159条第4款、1929年《奥地利联邦宪法性法律》第147条第4-5款、1990年《匈牙利共和国宪法》第32条第5款、1994年《关于俄罗斯联邦宪法法院的联邦宪法性法律》第11条第4款等。

回顾和总结国际社会有关法官加入政党和参与政治活动行为的规定可以看出，是否以及如何限制法官加入政党和参加政治活动并没有一个统一的、被广泛认可的标准。各国基于本国的实际情况和不同的考虑对此采取不同的规定，但这些不同的模式都建立在一个最基本的立场上，即法官的政党身份不应对司法独立原则构成违背。司法独立原则是调整和约束法官加入政党和参与政治活动行为的最根本准则，限制还是允许法官加入政党及从事政治活动均以法官的行为不损害司法职位的尊严和司法独立公正为基准。

三、2006年《指引》允许非全职法官成为政党成员缺乏法理依据

在香港，应允许还是限制非全职法官成为政党成员取决于在香港实施的法律制度。根据香港基本法，在香港实施的法律包括基本法、香港原有法律以及由香港特区立法机关制定的法律。根据上述法律，2006年《指引》允许非全职法官成为政党成员的规定显然缺乏充分的法理依据。

（一）允许非全职法官成为政党成员有悖于基本法有关独立司法权和有条件限制结社自由权的规定

1.允许非全职法官成为政党成员有悖基本法有关独立司法权的规定

基本法从三个方面维护香港独立的司法权：一是赋予香港特区终审权，确保香港特区拥有独立于我国其他法域的独立司法权，体现法域平等独立原则；二是将独立司法权的行使授予香港特区各级法院，确保司法权不受立法权和行政权的干涉，体现权力分立原则；三是建立司法人员履行司法职责时免受干预的各项制度，包括司法豁免，任免程序、任期和待遇保障制度，以保障独立司法权的行使。上述制度蕴含了基本法对法官的行为规范要求。一是对法官选任的规范要求。基本法第92条规定：“香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据其本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用。”这意味着，香港特区非全职法官的遴选只应该考虑非全职法官候选人的司法和专业才能。二是对法官司法行为的规范要求。基本法第85条规定：“香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉。司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”因此非全职法官加入政党或参加政治活动不能对法官独立进行审判造成影响，否则应予以限制或者禁止。三是对法官司法行为的事后监督。基本法第89条规定，香港特别行政区法官只有在无力履行职责或者行为不检的情况下，才可依基本法规定的程序免职。显然如果非全职法官因其加入政党或参与政治活动的行为影响了独立司法权的行使，将因此被免职。虽然基本法有关法官行为规范的相关规定没有明确地指向非全职法官的政党身份问题，但基本法有关法官行为规范的要求贯穿于非全职法官选任、法官任职和法官免职的整个阶段。可以说，这也是非全职法官从事司法行为时应遵守的三条基本原则。

根据基本法的这三条原则，我们可以作出这样的判断，是否允许非全职法官成为政党成员应以非全职法官成为政党成员是否影响到独立司法权的行使为判断标准。非全职法官与全职法官都是行使香港特区审判权的主体，香港终审法院2004年《指引》和2006年《指引》都确立允许还是限制全职法官和非全职法官成为政党成员的基本原则是维护司法独立和司法公正，适当标准是“社会上一个明理的，不存偏见、熟知情况的人会否认为以有关的形式参与有关的政治行为会影响司法独立或司法公正”。因此，香港终审法院对是否允许非全职法官成为政党成员的立场应该要与其对是否允许全职法官成为政党成员的立场相一致。如果全职法官成为政党成员被认为是违反适当标准，有损香港特区司法独立或司法公正而应被禁止的话，非全职法官成为政党成员也同样应因违反相同的适用标准，有损香港特区司法独立或司法公正而被禁止。然而，香港终审法院指引却区分了全职法官与非全职法官，2004年《指引》认为全职法官成为政党成员将影响司法独立和司法公正，因此要求全职法官应避免参与政治组织；而在将相同的原则和判断标准适用于与全职法官行使相同审判权的非全职法官时，2006年《指引》却认为非全职法官参与政治组织不违反适当标准。香港终审法院指引的这一区分结论显然不合逻辑。相反，根据2006年民建联的民意调查结果，10允许非全职法官加入政党无疑已经给社会大众造成有损司法独立的印象。可见，2006年《指引》仍然认为允许非全职法官加入政党符合适当标准，是不合乎实际情况的。

2.允许非全职法官成为政党成员有悖基本法有条件限制结社自由权的规定

基本法第27条和第39条肯定香港居民享有结社的自由，同时，基本法第39条第2款也规定香港居民的结社自由权可依法受到限制，即“香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定相抵触”。据此香港居民所享有的结社自由权受到两个方面的限制。一方面，结社自由权受基本法有关居民权利限制的一般条款制约。基本法第39条规定：“香港居民享有的权利和自由，除依法规定之外不得限制。”该条款作为香港居民所享有的自由和权利的一般限制条款，也适用于对香港居民结社自由权的限制。但适用是要求限制香港居民的结社自由权必须依法进行。也就是说，除非法律明确予以规定，否则香港居民的结社自由权不受限制。另一方面，结社自由权受基本法有关限制结社自由权的专门条款制约。基本法第39条规定：“此种限制（对香港居民享有的权利和自由的限制）不得与本条第一款规定相抵触。”这意味着对香港居民权利和自由的限制不得与通过香港法律予以实施从而在香港继续有效的国际条约有关规定相抵触。就结社自由权而言，要求香港法律对居民结社自由权的限制不得与通过《香港人权法案条约》予以实施从而在香港继续有效的《公民权利和政治权利国际公约》中有关结社自由权的限制相抵触。《公民权利与政治权利国际公约》第22条规定：“除去法律所规定的限制以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需的限制。本条不应禁止对军队或警察成员的行使此项权利加以合法的限制。”因此，香港居民结社自由权依法可受到以下两个方面的特殊限制：一是出于维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他人的权力和自由可以对香港居民的结社自由权予以必需的限制；二是可对特殊职业群体例如军队和警察成员的结社自由权予以合法的限制。

根据基本法上述规定，香港特别行政区非全职法官作为香港居民，在享有结社自由权的同时也同样应受到基本法相关条款的限制。2006年《指引》允许非全职法官成为政党成员显然有悖于上述规定。一方面，允许非全职法官成为政党成员不利于维护香港社会的公共秩序。非全职法官和全职法官一样行使香港特别行政区审判权，对依法提交的案件拥有最终的裁决权。非全职法官的权力职责与一般的香港居民不可同日而语，法院公正和独立的司法裁决权对于维护社会的正常秩序，维护社会的良好道德和有序运转有着深远的影响。允许非全职法官成为政党成员将可能影响非全职法官对其聆讯案件的公正裁决，不利于维护香港社会的公共秩序。另一方面，允许非全职法官成为政党成员不利于维护香港居民的其他权利和自由。除了结社自由权外，根据基本法第25条的规定，香港居民还享有在法律面前一律平等的权利。《公民权利和政治权利国际公约》也规定了在法院前平等及接受公正公开审判的权利。该公约第14条规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”因此，由一个公正无私独立的法庭对案件进行审理关系到香港居民的合法权益保护。对非全职法官的政党身份予以必要限制有利于维护香港居民在法院前平等及接受公正公开审讯的权利。

基本法有关维护独立司法权以及基本法有关结社自由权可依法予以限制的规定表明，非全职法官作为行使香港司法权的主体，必须遵守基本法有关独立司法权的基本原则，必须遵守基本法有关法官选任、法官任职和法官免职的相关行为规范的制约，出于维护独立司法权和法院独立进行审判不受任何干涉的需要，应对非全职法官的结社自由权予以相应限制。香港终审法院指引区分全职法官和非全职法官，允许非全职法官成为政党成员，有悖基本法有关独立司法权的规定，也不符合基本法有关依法限制结社自由权的规定。

（二）非全职法官和全职法院都是行使香港特区司法权的主体，对其参与政治活动的行为应适用相同的标准

2006年《指引》第5条认为非全职法官的全职工作是执业律师，只是在有限的期间聆讯案件，且司法复核案件不会编排给非全职法官处理，因此对全职法官和非全职法官成为政党成员采用了不同的立场。香港终审法院指引显然忽视了非全职法官和全职法官都是香港特区法院司法权的行使主体这一重要的特征。

1.非全职法官是香港法官队伍的重要构成部分

非全职法官是相对于全职法官的一种称谓和法官类别。香港司法机构法官（包括司法人员）根据其是否属于司法机构的编制，可以划分为非全职法官和全职法官。非全职法官不属于司法机构编制成员，属于只根据委任参与案件审判的兼职或临时法官。香港非全职法官制度移植于英国。在回归前，非全职法官就已经活跃于当时各级法院，包括香港最高法院的特委大法官、暂委大法官、暂委副司法常务官和暂委助理司法常务官，香港地方法院暂委法官以及小额钱债审裁处的暂委审裁官。回归后，香港非全职法官除继续保留了回归前香港的非全职法官队伍外，还新增设许多非全职法官类别，包括香港高等法院暂委司法常务官和暂委高级副司法常务官，香港区域法院暂委司法常务官、暂委副司法常务官、暂委助理司法常务官，裁判法院暂委裁判官和特委裁判官以及死因审裁处、土地审裁处和劳资审裁处的暂委死因裁判官、暂委成员和暂委审查官。11可见，非全职法官是香港法官队伍的重要构成。

2.非全职法官分担了香港法院相当数量的司法审判工作

数据显示，2011年香港法院共有特委法官9名，供职于香港高等法院原讼庭，12外聘暂委法官或短期法官及司法人员27人，分布于高等法院和区域法官。13特委法院和暂委法官分担了香港法院相当数量的司法审判工作。以较早时期的数据为例，2003年高等法院原讼法庭全职法官是24名，每月平均有10名非全职原讼法庭暂委法官在原讼法院审理案件。区域法院全职法官是30名，每月平均有10名非全职区域法院暂委法官审理案件。参照2003年6月23日香港法院的审讯案件表，在当天的原讼法庭，有15名全职原讼法庭法官、11名全职原讼法庭暂委法官及1名非全职原讼法庭特委法官审理案件。在区域法院，有8名全职区域法院法官、13名全职区域法院暂委法官及1名非全职区域法院暂委法官审理案件。在各裁判法院中，有38名全职裁判官及11名非全职暂委裁判官审理案件。14可见，非全职法官在香港司法审判工作中发挥重要作用，成为香港法官队伍中一支非常重要的力量。

3.非全职法官行使与同类别全职法官相同的司法权力

非全职法官与全职法官虽然在编制、任职条件、聘请和执业限制等方面存在诸多的差异，但就行使审判职责而言，非全职法官和全职法官的职权并没有区别。两者都属于香港特区法官，非全职法官行使同类别的全职法官的所有司法管辖权、权力、特权，也具有并必须履行同类别全职法官应履行的职责，这一点在涉及非全职法官的香港条例中均予以强调。例如香港《高等法院条例》第6A条规定：“特委法官具有并可行使原讼法庭法官的所有司法管辖权、权力及特权，也具有并须执行原讼法庭法官的所有职责，而任何法律中凡提述此等法官之处，须据此而解释。”又如《区域法院条例》第7（2）条规定：“区域法院暂委法官具有并可行使区域法院法官的所有司法管辖权、权力及特权，以及具有并须执行区域法院法官的所有职责。任何法律中对区域法院暂委法官的提述须据此解释。”就此而言，非全职法官和全职法官都是香港法院司法权的行使主体，其司法行为应受到相同的制约和规范。

可见，在审判权行使的权限和职责上，非全职法官和全职法官并没有区别。就案件而言，无论被聆讯的是司法复核案件还是其他类型案件，法官能否公正、不偏不倚地审理案件关系到司法独立和司法公正。如果全职法官成为政党成员可能影响到司法权的独立性，那么非全职法官成为政党成员也一样可能影响到其聆讯的案件的司法独立和司法公正。判断法官是否可以加入政党以及从事政治活动的标准是不影响司法独立和司法公正，这一原则适用于行使司法权的主体，无论其是全职法官还是非全职法官，也无论其聆讯的案件是司法复核案件还是非司法复核案件。因此，2006年《指引》以全职法官和非全职法官的任职条件和聆讯案件类型的不同对非全职法官和全职法官成为政党成员持不同的立场，显然是不合理的。

（三）无论是效力还是内容，2006年《指引》都无法对非全职法官较积极参与政治活动形成有效的制约

1.在形式上，2006年《指引》作为内部指导文件，缺乏法律约束力

以内部指引的方式规范法官参与政治活动的行为是近年来普通法地区兴起的一种做法，如加拿大司法委员会制定了《法官道德原则》，澳洲大法官委员会发出了《法官行为指引》，英国法官理事会发布了《法官行为指引》，美国律师协会1933年制定了《司法职业道德准则》，并于1972年通过了《司法行为准则》。在香港，根据《终审法院条例》规定，香港终审法院首席法官负责司法机构的行政管理实务，借此“提升相关司法制度的专业性，提高司法机构的透明度以及改善各级法院的服务效率，从而令香港特区的司法制度更趋完善”。15因此，香港终审法院有权力制订指引规范法官参与政治活动的行为。

香港终审法院2004年《指引》和2006年《指引》对包括法官成为政党成员在内的法官行为予以清晰的指引，并将这些指引和限制向社会公布和公开。这一方面有助于提高司法运作的透明度，形成全社会对司法公正的监督，以确保司法程序的公正；另一方面也有助于保障公民在司法程序中获得公正的和不偏不倚的对待，这无疑是制度化的进步。但在法律渊源上，指引不属于任何性质的香港法律，不具有法律的效力和强制力。在性质上，指引属于司法机构向法官提供行为处事的实用性指导或道德要求，依赖于法官的内心道德和自觉遵守。一旦出现非全职法官违反2006年《指引》的情况时，缺乏有关的规制方法和解决措施，这就使2006年《指引》有关规范非全职法官较积极参与政治活动的要求难以落到实处。

2.在内容上，2006年《指引》有关规定模糊、不明确，欠缺相关程序条款

首先，判断非全职法官“较积极参与”政党活动缺乏明确标准。2006年《指引》反对非全职法官较积极参与政治活动的活动。对于什么是政治活动，什么是较积极参与政治活动，一方面2006年《指引》以列举的方式举例说明，例如“出任政党内的职位、作为党内委员会的成员、作为政党的发言人、参与政党的筹款或招募成员活动等”属于“积极参与”政治活动。但是“等”字的采用表示这是一个开放式的列举，除这些活动外，还应该包括一切与前述活动有着相同效果或影响的政治活动，这些政治活动还可能包括哪些呢?这是一个模糊的空间。另一方面2006年《指引》规定了在应用判断非全职法官参与政治活动的“适当标准”时，“将以香港当时的普遍情况作为参考的基础”。显然，这也是一个非常模糊和不确定的标准。

其次，欠缺有关规范非全职法官积极参与政治活动的程序条款。对于非全职法官积极参与政治活动的规定，2006年《指引》也承认“不能涵盖所有的情况，实际上也难以将能够接受和不能够接受的政治活动详尽无疑地逐一列述。在这方面很可能存在着一些灰色地带”。对于灰色地带问题应如何处理，2006年《指引》认为：“如拟就所参与政治活动的模式是否会被视为与非全职司法职位相抵触一事寻求指引，应与有关法院领导商讨，而法院领导会在情况需要时咨询终审法院首席法官。”按照这一规定，非全职法官参与政治活动的行为是不需要向司法机构申报或者备案的，所参与的政治活动是否可能与司法职位相抵触，即是否可能属于“积极参与”，非全职法官有权自己判断。只有在非全职法官自己也无法确定时，非全职法官才需要与法院领导商讨，法院领导如果认为情况特殊的，需要咨询终审法院首席法官的意见。2006年《指引》所建立起来的这一套程序条款至少存在以下问题：非全职法官候选人在参与遴选非全职法官时，是否需要向司法机构申报自己的政党身份；非全职法官的政党身份是否会影响遴选结果；非全职法官任职期间参与政治活动不需要申报的制度是否合理；非全职法官自己判断所参与政治活动与出任的司法职位是否相抵触的规定是否合适。与此同时，指引虽然要求非全职法官就参与政治活动的事宜均向司法机构申报，但没有建立起一套关于如何申报、申报的时间、向谁申报、申报的效力以及没有申报的法律后果的程序规范。由于2006年《指引》缺乏有关规范非全职法官参与政治活动的程序性条款，指引有关反对非全职法官较积极参与政治活动的规定可能流于形式。

3.普通法有关取消法官聆讯资格的制度不能完全避免非全职法官政党身份对司法独立和司法公正可能造成的影响

为防止非全职法官成为政党成员影响司法独立和司法公正，2006年《指引》重申非全职法官适用和全职法官同样的回避制度。其第3（b）条规定：“法官应在什么情况下取消自己在某一案件的聆讯资格的普通法原则同样适用于全职法官和非全职法官。”然而，就避免非全职法官政党身份对司法独立和司法公正可能造成的影响而言，普通法上的取消法官聆讯制度至少存在以下两个方面的缺陷。一是判断标准含糊。根据普通法上的制度，取消法官聆讯资格的大多数情况是法官出现表面偏颇的情况。按照普通法，表面偏颇指的是在有关情况下，一个明理、不存偏见、熟知情况的旁观者的结论是，法官有偏颇的实在可能。这显然是一个非常含糊的判断标准。二是裁判的主体是被申请取消聆讯资格的非全职法官本身。根据普通法上的制度，对于是否出现表面偏颇的问题，以及如果确实出现表面偏颇的问题时，法官可以征询其他法官或者法院的意见，但是法官有着最终的责任决定自己的聆讯资格是否需要取消。如果法官认为自己无须取消自己的聆讯资格的，法官应该继续聆讯该案。也就是说，被申请取消聆讯资格的非全职法官享有决定自己是否属于取消聆讯资格的情形以及自己是否应该取消聆讯资格的权力。可见，普通法上的取消法官聆讯制度不能确保成为政党成员的非全职法官回避对案件的审理。

（四）非全职法官遴选程序和委任情况的相对封闭和不透明，导致难以形成对非全职法官参与政治活动的社会监督体系

在香港的司法系统中，非全职法官是一个相对封闭的群体。香港司法机构公布的法官名单中，仅仅列出了香港终审法院高等法院原讼庭特委法官和土地审裁处特委裁判官的名单，对于广泛存在于香港高等法院、区域法院、土地裁判处、裁判法院等司法机构的暂委法官名单没有一并向社会公布。16而且，在非全职法官的遴选程序中，暂委法官的委任程序相对封闭，暂委法官直接由香港终审法院首席法官任命，首席法官根据自己的意愿委任暂委法官，无需经过司法人员推荐委员会推荐，这意味着暂委法官的委任游离在专业机构和行政权力的监督之外。非全职法官遴选程序和委任情况的相对封闭，同时非全职法官政党身份和参与政治活动行为的不公开和不申报，使得对非全职法官参与政治活动的监督只能是在司法机构内部进行，难以形成对非全职法官参与政治活动的社会监督体系。在这种外部监督无法有效建立和形成的情况下，2006年《指引》却将非全职法官参与政治活动是否与司法职位相抵触的判断权交由非全职法官自己行使，并且缺乏监督非全职法官参与政治活动的程序条款，这使得司法机构监督非全职法官参与政治活动的机制表面化，无法有效行使。

综上所述，非全职法官和全职法官都是行使香港特区司法权的主体，在聆讯具体案件的管辖权和审判职责方面，两者并没有差别。香港终审法院2006年《指引》回避了非全职法官和全职法官同为行使香港特区司法权主体这一重要性质，仅以任职条件和案件聆讯类型不同为据，允许非全职法官成为政党成员，不仅有悖于基本法独立司法权的规定，也不符合基本法有条件限制结社自由权的规定。与此同时，香港终审法院指引作为内部指导文件，欠缺法律效力；在内容上，有关规定模糊、不明确，缺乏相关程序条款；在外部环境方面，难以形成对非全职法官政党身份的外部监督制度；在应对方法上，普通法上的取消聆讯资格制度无法完全避免非全职法官政党身份对司法独立和司法公正可能造成的影响。因此，香港终审法院2006年《指引》允许非全职法官成为政党成员显然缺乏充分的法理依据。

四、允许非全职法官成为政党成员可能引发的问题和应对措施

在缺乏充分法理依据的情况下，香港终审法院2006年《指引》允许非全职法官成为政党成员，在微观方面可能影响到具体个案中的司法独立和司法公正，若放在香港特区当前的政治生态中，允许非全职法官成为政党成员将为政治团体或组织介入非全职法官的委任提供了路径，可能加剧各方力量对香港司法权的争夺。

（一）允许非全职法官成为政党成员可能引发的问题

1.允许非全职法官成为政党成员将可能加剧各方力量对香港司法权的争夺

“特区的政治体制，从香港基本法的设计来看，是一种以行政长官为首的行政主导机制。”17但是香港回归后一系列事件表明，香港特区司法权正逐步强大，并形成对立法权和行政权的制约。首先，司法权频繁介入政治事件的处理。由于基本法所确定的政治体制中更多关注立法与行政两机关的分权和制衡，从而制造了更多由司法介入行政和立法两机关的纠纷的机会。18香港回归后，行政与立法的争执不休，反对派尤其喜欢邀请法院去厘清行政与立法之间的权限或者香港政治体制是否合宪等议题，造就了司法机关介入政治的机会。例如临时立法会是否违反基本法；功能团体选择方式是否违反国际人权准则；行政长官发出的行政命令是否合法；立法会议员对政府法案的修正案限制等等。19其次，香港法院通过自设违反基本法审查权，逐步实现对立法权和行政权的制衡，使得司法权高于行政和立法权，也使得立法权和司法权日益被动，对特区政府和立法会造成很大的冲击，影响民众对于特区政府的管治能力和立法机构的立法威信力的信心。有些判决还留给香港政府和社会一系列棘手的社会问题和后果。再次，政治组织和社会民众也频繁借助司法权实现自己的政治诉求。基本法详细列出居民的权利和义务，增加了很多有关居民个人权利和自由的条款，规定了很多经济和社会事务政策，以及明确保护某些类型的人士的权益，这些具体化的规定均有可能被援引作为请求法院进行违反基本法审查的根据。对香港市民来说，违反基本法审查成为保障自身利益的非常管用和有效的办法，20即使审查败诉，也可以延误政府的施政。

在司法权逐步强大并构成对立法权和行政区制约的同时，立法和行政缺乏对司法的实质性制约。虽然基本法也规定了立法和行政可以介入法官选任，以通过强化行政与立法在法官任命中的权重，形成行政和立法对司法的制约。但是这些权力的行使由于受到法官任免中的推荐和审议等前置程序的制衡，更多的是形式上的制约，很难真正在实质上起到制约司法权的作用。与此同时，香港所保留的普通法的规则创造体系（法官造法）、规则传承体系（遵循先例）和司法审判制度以及基本法所确立的独立的司法权和终审权以及法官任职终身制的制度，使得香港司法机关不仅不受香港行政和立法的影响，也不受中央部门和内地司法机关的影响，成为一个完全独立的部门，切断了行政和立法制约司法权的可能性。

在此情况下，香港司法权对社会和政治的影响日益重要，成为一支重要的政治力量，这必定使得争夺司法权成为政治团体和政治组织的重要目标。出于对司法独立的尊重，政党和政治组织对司法权的介入也必定着重体现在法官委任上，香港终审法院2006年《指引》允许非全职法官成为政党成员，使得政治团体对非全职法官遴选的影响可能显性化，即政治团体对本组织成员从事非全职法官工作的支持或者政治团体争取非全职法官加入本政治组织。

2.允许非全职法官加入政党成员为政治团体介入非全职法官遴选提供了路径

香港非全职法官的遴选程序分为两种。第一种是特委法官的任免程序。特委法官的任免程序是根据基本法第88条、第91条和《高等法院条例》的规定，由行政长官直接根据司法人员推荐委员会的推荐任免。在特委法官选任中，香港终审法院首席法官和行政长官均有可能影响特委法官选任。行政长官通过选择和委任推荐委员会委员（尤其是三名非法律界人士）并借助推荐委员会当前的表决机制，可间接地对特委法官遴选发挥影响力。香港终审法院首席法官对特委法官推荐尤其是特委法官候选人的遴选具有不可低估的影响力。虽然终审法院首席法官并没有出现在特委法官任命的程序中，但香港终审法院首席法官是该委员会的当然委员，同时担任委员会主席，其对于特委法官推荐尤其是特委法官候选人的遴选具有不可低估的影响力。第二种是暂委法官的任免程序。暂委法官的任命是根据有关条例，直接由香港终审法院首席法官任命。由于暂委法官任命无须经过司法人员推荐委员会的推荐，也无须行政长官的任命或立法会的同意，终审法院首席法官根据自己的意愿和岗位的设置需要单独直接任命暂委法官。可见，终审法院首席法官将对暂委法官的选任产生直接和全面的影响。

无论是特委法官还是暂委法官，香港终审法院首席法官对其遴选均能产生间接或者直接的影响。如果说在特委法官的遴选中，因为司法人员推荐委员会的介入使得特委法官的遴选能够有一定程度的权力牵制和公开透明，那么暂委法官的遴选则由于决定权直接单一地掌握在香港终审法院首席法官手中，遴选过程缺乏监督。香港终审法院2006年《指引》允许非全职法官加入政党，香港终审法院首席法官在提名特委法官候选人或者在任命暂委法官时，非全职法官候选人的政党身份或者政治倾向存在着成为权衡因素之一或者成为决定因素的可能性。

（二）根据基本法，规范香港特区非全职法官加入政党和参与政治活动的行为

对非全职法官加入政党和参与政治活动行为的规范牵涉到对司法独立和结社自由权的平衡。放开还是限制法官参与政治活动的规范核心是如何在维护司法独立与法官结社自由权之间取得平衡。基本法有关维护独立司法权和法院独立进行审判不受任何干涉的规定，及基本法有关结社自由权可依法予以限制的规定表明，出于维护独立司法权和法院独立进行审判不受任何干涉的需要，应对非全职法官的结社自由权予以相应限制。

香港终审法院2006年《指引》也承认一旦法官的结社自由权和司法独立与公正两项权力之间发生冲突时，应首先“要维护司法独立和司法公正，并使司法的独立性和公正性有目共睹，对这些自由施加某些限制是必需的”。21但与此同时，2006年《指引》却仍允许非全职法官加入政党和参与政治活动。由于非全职法官队伍本身是一个非常封闭的体系，非全职法官尤其是暂委法官的任命程序又比较不透明，允许非全职法官成为政党成员将为政治团体或组织介入非全职法官的遴选提供了路径。同时，香港回归以来司法权的高调行使，使得争夺司法权成为政治组织不会回避的重要目标。因此，应该重视非全职法官政党身份可能造成的负面影响，并制定应对措施。

其一，强调基本法有关独立司法权和依法限制结社自由权的规定，严格要求非全职法官远离政党和政治，禁止非全职法官加入政党和参与政治活动。如前所述，基本法上虽没有全职法官与非全职法官的区分，但基本法对于行使香港独立司法权的法官有着明确的行为规范要求，其中最重要的规定是基本法第85条：“香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉。”非全职法官和全职法官作为行使香港司法权的主体，在司法管辖权、法官权力、特权等方面均行使相同的权力，在履行职责和行为规范方面，非全职法官也必须和全职法官履行相同的职责，遵守相同的行为规范。因此，非全职法官和全职法官均应该远离政党和政治活动，独立进行审判，不受任何干涉。香港终审法院应对全职法官和非全职法官成为政党成员以及参与政治活动的行为持同一立场，引导非全职法官和全职法官远离政党和政治活动。

其二，改革非全职法官尤其是暂委法官的选任程序，使得非全职法官的选任程序公开、透明并受到监督。根据基本法第88条的规定，“香港特别行政区的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命”。基本法第88条有关法官任命的规定显然应该适用于香港特区法院的各级和各类法官（终审法院法官和高等法院首席法官另有特殊的任命程序）。当前香港实行的由香港特区终审法院首席法官自己任命暂委法官的做法，显然违反了基本法的规定。在这种“法官任免法官”的制度下，暂委法官的任免缺乏独立第三方的监督，而完全取决于终审法院首席法官的个人意愿，有悖于司法独立原则。对此，应根据基本法的规定改革暂委法官的委任程序，暂委法官也应该由独立委员会推荐，并由行政长官任命。

其三，完善取消法官聆讯资格的制度和法官免职制度。一方面，在取消法官聆讯资格的制度方面，不应该赋予被质疑的法官自己决定是否应取消对案件聆讯资格的权力，应该探索在香港法院内部建立相应的机构，由被质疑的法官之外的其他法官或司法人员组成，由该机构裁定被质疑的法官是否出现应被取消聆讯资格的情形，并决定是否应取消该法官的聆讯资格。另一方面，根据基本法第89条规定，香港特别行政区法院的法官在无力履行职责或行为不检的情况下可以被免职。对此，非全职法官成为政党成员或参与政治活动如果对案件聆讯造成司法不公时，应视为行为不检，在必要的时候予以免职。

注：

1、10 2006年6月14日至21日，民建联就“市民对法官加入政治组织的民意”进行访问，889名受访者中，63%的被访者认为兼职法官应该不受到任何政党的影响，才能做到公平公正；而60%的市民则表示，已加入政党的兼职法官应该辞职或退出政党。当问及兼职法官加入政党，会否影响法官的公平公正形象，近70%的市民认为有影响，62%市民更会因此而减少对司法独立的信心。参见《六成人反对兼职法官入政党》，《香港商报》2006年6月26日B01版。

2 本文所引各国宪法条文，如无特别标明，均引自周道鸾主编、王泽农等编译：《外国法院组织与法官制度》，人民法院出版社2000年版。

3、4、5、6 参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《美国法官制度与法院组织标准》，人民法院出版社2008年版，第67页，第66页，第262-289页，第66-67页。

7 参见龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第107页。

8、9 参见《司法独立与结社自由：准则与平衡》，公民党呈交2006年6月26日立法会司法及法律事务委员会的意见书，第5页。

11 有关回归后香港新增加非全职法官队伍的结论是通过对比香港各级法院条例的不同时期版本分析总结得出的。也有学者对新增加的非全职法官是否符合基本法提出了异议，认为“根据临时印象，任命临时法官违反了基本法的司法独立条款”。参见许方中、普丽芬：《基本法下的司法独立》，载《香港回归十周年——基本法回顾与前瞻研讨会论文集》，第182-184页。

12 参见香港终审法院：《香港司法机构年报（2011）》。

13 参见香港立法会：《立法会2011至2012年度司法人员薪酬调整》，CSO/ADM CR6/3221/02。

14 《暂委法官与司法独立》，《信报财经新闻》2006年6月27日P23版。

15 《一国两制司法实践 李国能功不可没》，《文汇报》（香港）2009年9月3日A04版。

16 参见香港司法机构《法官及司法人员名单》（截至2012年2月6日），http://www.judiciary.gov.hk/tc/organization/judges.htm

17 香港特区政制专责小组编：《政制发展专责小组第二号报告书：〈基本法〉中有关政制发展的原则问题》，2004年4月，第37页。

18 陈弘毅：《香港回归的法学反思》，《法学家》1999年第5期。

19 刘兆佳：《回归后香港的新政治游戏规则与特区的管治》，《港澳研究》2009年春季号。

20 香港司法复核申请的门槛不高，司法机关为了“捍卫人权与自由”，也乐于接受司法复核。

21 参见香港终审法院《关于非全职法官及参与政治活动的指引》第3条。