鉴定意见争议解决的基本思路

■郭 华(中央财经大学法学院教授)

■刘荣志(辽宁省盘锦市兴隆台区人民检察院检察长)

科学技术尽管其本身是科学的，但在实际应用中存在一定的局限性，而作为运用技术的鉴定人易受纯科学领域专家思维的路径依赖、传统惯性和当下各种不相干因素的干扰，鉴定结果不再是或者不可能是完全科学可靠的。而诉讼活动尤其事实认定受“科学至上”以及科技应用司法实践产生的效应的影响，致使作为证据的“鉴定错了，裁判就会发生错误”①［法］ 勒内·弗洛奥:《错案》，赵淑美、张洪竹译，法律出版社1984年版，第177 页。，这种事实成为司法实践难以避免、无法控制冤假错案发生的绝对风险。这一肯定无疑的实践性负面效应，在某种情况下还会因“鉴定对了”而司法鉴定制度或者程序机制不正当或者“失灵”导致选择鉴定意见的判断失误。即使没有上述问题的出现，其鉴定结果是可靠的，其选择也是正确的，也有可能因采纳鉴定意见作为证据的程序不公，诱发一些无实体价值的鉴定纠纷，致使当事人不断寻求诉讼外非法律的途径予以抗争或者不惜付出沉重代价获取有利于己鉴定意见，进而影响诉讼效率和司法权威。在存在不同鉴定意见时，这一作为“科学证据”的司法鉴定更会引发“案中案”，而这种案中案因染指科学技术的神秘与专家权威的盲从使原有案件处理起来更趋于复杂，司法鉴定的公信力因此而被折损以及鉴定人因不同鉴定结果的出现而权威渐渐式微。我国基于职权机关办案工作需要在实践中自然生成的司法鉴定制度因与现代诉讼制度、证据制度不断发生碰撞与冲突，特别是屡屡遭遇诉权的质疑与正当性的追问，致使司法鉴定在现代诉讼活动中不断穿梭于“重复鉴定”结果无价值的恶性循环之中，作为解决诉讼争议的“证据之王”成为酿造新纠纷的“是非之王”，协助解决诉讼中专门性问题之利反而转化为影响制约诉讼效率之障。在少数案件中，“打官司”成了“打鉴定”，有些案件因鉴定问题久拖不决，严重影响了当事人的合法权益，影响了司法活动的公正与效率。如何解决鉴定意见的争议以及何种解决思路更具有正当性、有效性是当前深化司法鉴定制度改革需要思考的问题，也是作为创新社会管理需要探索问题。

一、鉴定意见争议亟待解决的基本诉求

司法判决具有权威不在于它们统帅着与科学家的共识相对应的律师们的共识，而在于它是从司法等级的上层传达下来的。即使所有上下层法官意见都一致，他们的决定也比一致的科学判断少一些内在的说服力，因为法官的方法比起科学家们的方法实在是太虚弱无力了②［美］波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1995年版，第101 页。。司法鉴定作为实现司法公正的技术性保障制度，其本身建构与安排的体系或者结构是否科学直接影响诉讼活动借此发现实体真实目标的实现，其运行机制的合理性也会影响科学技术或者专门知识保障诉讼发现真相功能的发挥，其结果蕴含的真理程度决定着案件事实认定的准确度并能够增强裁判的说服力。然而，现代纠纷或者争议的法律控制，基于有效性的考虑，无疑会选择更多种类、更多形式以及多元化途径的纠纷解决机制来对应不同类型、不同情况以及不同层次的纷争，并促进法律在制度上更富有成效。2005年全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)作为未经试验而直接从“纸面”转化而来的法律尽管对司法鉴定体制的改革起到了积极推进作用，甚至被视为我国司法鉴定制度改革的里程碑，但从其实施以来的实际状况看，其效果并不太显著，不仅确立的统一司法鉴定管理体制未能发挥其应有的作用③参见2008年1月17日中央政法委员会《关于进一步完善司法鉴定管理体制遴选国家级司法鉴定鉴定机构的意见》(政法［2008］2号)。该文件指出:“由于各有关方面对中央21 号文件和《决定》有关建立统一的司法鉴定管理体制精神理解差异，国家统一的司法鉴定管理体制尚未完全形成……”，而且改革前曾存在的需要统一司法鉴定体制解决的问题也未能得到有效解决，在诉讼实践中相继又出现了2007年广西桂林“黎朝阳法官死因鉴定案”、2008年贵州瓮安县“李树芬死因鉴定案”、2009年湖北界首“涂远高死因鉴定案”等因鉴定引发的社会事件，以及2010年辽宁本溪南芬区公安局长谢志冈“死因鉴定案”、2011年湖北荆州纪检干部谢亚新11 刀“自杀死”鉴定④在谢亚新事件新闻发布会上，政府通报:刀伤主要分布在颈部、胸部、腹部及左右手腕五个部位，其中致命伤胸部，鉴定为胸骨上窝处刺创致上腔静脉破裂导致失血性休克死亡，其损伤符合“自杀伤”的特征。家属们对此提出了五点疑问，质疑“自杀说”。后因“家属大闹发布会”，原定2011年8月29日晚8 时的“谢业新死因新闻媒体发布会”被迫改到深夜11 点半召开。参见王婧:《11 刀“自杀”:一位纪检官员的非正常死亡》，载《新世纪周刊》，2011年9月6日。等考验司法鉴定制度的一系列有社会重大影响的案件或者社会事件。在这些案件或者事件中，人们对司法鉴定改革的渴望以及对《决定》解决鉴定“打架”的期待在实践中渐渐演变为一种无奈，并因鉴定机构之间的利益争斗而失去信心，因怀疑情绪的积累，导致期待的希望不断向失望逃逸，鉴定视为科学的光环渐自暗淡，司法鉴定似乎步入了一个被不断质疑与时时被挑战的时代。

在现实中，不仅仅学者、职权机关以及社会公众在鉴定制度改革前普遍指责的“重复鉴定”、“久鉴不决”等问题依然存在，同时在改革的过程中又衍生了对侦查机关在某些鉴定事项上的鉴定合法性的“质疑”，对司法行政部门管理的社会鉴定机构鉴定能力不足的“怀疑”以及对审判机关选择性鉴定意见违反科学的“猜疑”。在实践中还引发了当事人对鉴定意见不服而不断要求或者启动鉴定“难缠”的、更加复杂的问题，当事人因鉴定人对其提供的鉴定意见不利或者不符合职权机关的要求而恐吓或者施压鉴定机构或者鉴定人撤销作出的鉴定意见的问题以及职权机关对不同鉴定意见难以选择的迟疑不决的“难判”问题。侦查机关(主要是公安机关)因其受“不得面向社会接受鉴定业务”的限制，基于职权便利不断对《决定》的限制鉴定的范围予以开禁;司法行政部门没有法律明确的“三类外”司法鉴定管理权却实施对“三类”外鉴定事项的实质性管理;审判机关“抱怨”协助解决纠纷的鉴定意见却成为需要处理的纠纷对象，“案外案”的衍生使得解决争议鉴定意见的途径不断被行政化。如在死因鉴定中，不同的鉴定机构或者鉴定人对于同一尸体进行鉴定常得出不同或者相矛盾的鉴定意见。其中，在客观上不乏存在一些因死因不明而鉴定人为了“脸面”人为安排结论的情况，或者死亡基于多种原因造成，在鉴定中仅仅说明一个原因又无法排除其他原因而得出的结论，死因鉴定成为鉴定意见争议的主要问题。实践中的这些困难与抱怨使得解决鉴定意见争议成为司法鉴定制度改革不得不直面的课题。

二、社会对鉴定意见争议解决的合理期待

由于我国鉴定体制改革主要集中在刑事诉讼鉴定的主要事项上，其管理鉴定类别仅涉及职权机关的“法医类、物证类及声像资料” “三大类”鉴定事项，而实践中存在的大量民事纠纷中需要鉴定的事项没有纳入管理范围，致使在此领域内的鉴定存在较强的任意性或者出现管理的多元化，其规范性亟待解决，有些领域的鉴定也亟待规范。艺术品鉴定则是其中的例证。艺术品进行鉴定不仅有文物行政管理部门进行的，也有博物馆实施的，还有拍卖公司自行评价的，甚至不乏个人以自己的知名度提供的。这种繁杂景象的背后不断酝酿出艺术品鉴定的争议与分歧，给纠纷的解决埋藏下一些隐患，并给诉讼增加了一些风险性因素。

然而，鉴定意见的争议并非是孤立的个案，一些案件背后深藏着一些带有普遍性问题，致使类似的问题不仅在我国长期存在，在国外亦是如此。如法国学者认为，“法官们常常为鉴定人之间的意见不一而不得不重新委托鉴定人，然而让他们彻底放弃那些截然相反、互相矛盾的报告却也是极少见的。⑤［法］ 弗洛里奥:《错案》，赵淑美、张洪竹译，法律出版社1984年，第205 页。”德国学者认为，“虽然在法律上法庭不受鉴定结论的束缚，但是一些领域，尤其是自然科学，是如此的复杂和专业，法庭甚至不能完全地理解鉴定的理由，更不用说评价其可信度了。当几个鉴定人提供了矛盾的鉴定意见时，这一困难就更加突出。目前还尚未找到有效解决这一难题的办法。⑥［德］ 托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年，第181 页～182 页。”也就是说，对于鉴定意见的争议目前还没有寻找到最佳的解决机制。因为一般人面对“截然相反、互相矛盾”的鉴定意见如何选择，在专门知识欠缺的境况下如何保障其选择能够得到社会的认同并能获得权威性且能够有效地解决纠纷，的确是一件相对困难的事情。职权机关因负有查明事实真相的担当而不能因判断选择上的困难而放弃应当履行的职责，也不能因为存在障碍而武断地作出选择。这就需要寻求能够科学选择鉴定意见争议的思路与机制。如果鉴定意见选择的不科学、不正当，不仅不能及时化解纠纷，还会影响裁判的权威，更会因解决鉴定意见争议的武断、专横演变为恶性的“群体性事件”。如上述提到的“李树芬死因鉴定案”，曾经造成瓮安县政府办公大楼、县公安局办公大楼的100 余间办公室被烧毁、砸坏，县公安局户政中心档案资料全部被毁，还造成包括警车、摩托车在内的50 多辆车辆被烧毁，150 余人受伤。而2011年9月15日同仁医院耳鼻咽喉科主任医师徐文被王宝洺追砍21 刀，起因却是诉至法院已有3年之久的医疗纠纷仍未结案，其根本原因则为医院和患者提供了两份不同的病历导致医疗鉴定难以进行⑦参见刘珍妮、展明辉、陈博:《患者刀砍同仁医生21 刀背后:诉讼3年无果》，载《新京报》2011年9月22日。。基于此，深化司法鉴定体制改革应当对上述实践问题予以回应，尤其是职权机关借助于何种思路来解决这些鉴定意见争议问题或者借助于何种长效机制来化解这些鉴定意见争议，是鉴定制度深化改革理应积极探索的问题。

三、鉴定意见争议解决的基本思路

在有些案件上，尤其在一些涉及前沿或者尖端科技的案件中，专家对案件事实认定具有高度的影响力甚至最终的决定力。“在证据法方面，否定从科学的新方法和新发展上获得帮助是错误的。因而，允许专家就某一问题作证已经成为趋势，除非该问题根本不涉及任何专业技术。⑧［英］ 查理德·梅:《刑事证据》，王丽译，法律出版社2007年版，第196 页。”从一定意义上说，案件的成败胜负关键在于专家⑨参见杨良宜、杨大明:《国际商务游戏规则:英美证据法》，法律出版社2002年版，第465 页。。这些问题如果能够得到较好地解决，不仅可以减少实践中的重复鉴定问题，提高诉讼效率，而且还有利于促进司法鉴定统一管理体制的完成，促进司法公正和树立司法权威。在司法鉴定体制改革过程中，我国通过对鉴定机构国家资质评价和能力的评定，即遴选国家级司法鉴定机构来解决这些问题，2013年又通过了资质审核⑩2010年10月司法鉴定主管部门公布了10 家国家级鉴定机构，2013年国家级司法鉴定机构进行资质审核，认为10 家机构相关资质条件均符合《国家级司法鉴定机构评审标准》，同意继续授予10 家机构“国家级司法鉴定机构”称号。参见周斌:《十家国家级司法鉴定机构通过资质审核》，《法制日报》2013年9月4日。。这种机制尽管能够解决一些不同鉴定意见的争议，但因是以强鉴定能力的行政等级化的鉴定机构来解决的，不具长效机制的功能。“如果法院在制定新的正当程序方面得到了公众的信赖，自己的决定也就获得了极大的权威。⑪［日］ 谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年，第11 页。”“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”⑫［法］ 孟德斯鸠:《论法的精神》(上)，张雁深译，商务印书馆2002年版，第6 页。。

20世纪以来，科学失去了对其客观性的确定感，甚至裂变为无以数计的次原则和次专家，以至于没有人能够轻易地说有关科学界是什么，更没有人能够说科学界是否已经“普遍认同”了某项技术或方法。这种发展使法官在面对眼前的证据并在相互对立的观点之间作出判断并说明其判断的理由的任务变得复杂起来，鉴定人作为专家提供不同的鉴定意见更让人困惑与揪心。因此，探索解决鉴定意见争议的解决思路，旨在从中发现一些带有共性和规律性的问题，借助于合理、科学的鉴定意见争议解决机制来实现司法鉴定制度改革上的机制创新，为司法鉴定意见争议寻求适合我国国情的解决途径，并为深化司法鉴定制度改革提供建设性方案，并希冀“所设计的制度能够通过持续地实现规制目标来不断地增加自身的合法性”⑬Stephen Breyer，Breaking the Vicious Circle:Toward Effetive Risk Regulation，Harvand Press ，1993，p11.，不断增加选择的鉴定意见具有科学性与可操作性。我们认为，目前解决鉴定意见争议的基本思路可设计为:

(一)鉴定意见争议解决的重新鉴定

在通常情况下，当事人(控辩)双方主要是对自己利益发生影响的鉴定意见提出异议而引发的争议。职权机关或者办案人员因自己缺乏专门知识，直面鉴定意见争议时常因无法选择而陷入进退维谷的两难困境。“一方面要间接思考鉴定人的专业知识、中立性、独立性等问题;另一方面又要直接对鉴定意见的内容进行证据评价，且最大限度地利用健全的常识进行全面评价，实施一般人能够接受、专家可以认同的事实认定工作。⑭［日］ 小岛武司:《民事审理中的公鉴定与私鉴定——第三种证明模式之提倡》，载陈刚主编:《自律型社会与正义的综合体系》，中国法制出版社2006年版，第315 页。”如果借助于职权作出强硬的处理，必然会激发当事人以及作为专家的鉴定人对职权机关的指责，从而使鉴定意见的争议愈演愈烈。为了避免上述被动局面的出现，根据鉴定意见作为证据具有可替代性的特征，法律借助于回流程序将鉴定意见争议“重返”鉴定人来解决，形成了立法上的重新鉴定解决鉴定意见争议的制度⑮我国三大诉讼法对于重新鉴定的条件没有规定，体现了宽容性，仅在程序上有些简单的规定。相关司法解释和规定中存在一些限制。如最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第207 条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27 条，以及《公安机关办理刑事程序规定》等。。

重新鉴定作为解决鉴定意见争议的机制本身具有正当性。因为正确的鉴定意见只有一个，同一案件中的同一个专门性问题出现了不同的甚至截然对立的鉴定意见，只能说明鉴定发生了偏差，通过重新鉴定获得正确的鉴定意见是对鉴定作为科学的尊重，以至于各国鉴定制度无一例外地规定了重新鉴定作为解决鉴定争议的重要制度。然而，尽管专门性问题由具有专门知识的人来解决符合一般人的惯常性思维，但对这种做法的过分追求在实践上极易造成“重新鉴定”不断发生，在一定程度上还会诱发办案人员或者当事人重新鉴定的欲望，借助于重新鉴定反复探求事实真相，解决鉴定意见争议的机制成为激发争议的因素，重新鉴定逐渐演变为“重复鉴定”，职权机关与当事人在重新鉴定的路径上越陷越深而无法自拔。在鉴定制度和诉讼制度改革中需要限定重新鉴定的条件和程序，保持重新鉴定符合纠正鉴定存在瑕疵或者错误的制度本质。不宜简单地限定鉴定的次数，否则，设置的条件就有可能成为诱发鉴定无休止的原因，从而促发鉴定意见争议的加剧或者升级，致使形成重新鉴定逐渐从地方到中央所在地的行政化层级解决的机制。

(二)鉴定意见争议的法庭质证

当事人(控辩)双方或者一方对鉴定意见存有争议，对于争议的鉴定意见应当通过法庭质证程序来解决，借助于质证程序吸收或者消解鉴定意见争议。这是诉讼法学理论界的基本观点，也是诉讼活动中解决鉴定意见争议较为理想的模式。

在这种机制中，法院通知鉴定人出庭作证，接受当事人(控辩)双方对争议鉴定意见的质疑、诘问。然后，通过当事人程序权利的充分行使，最终在法庭上解决当事人之间的鉴定意见争议。在实践中，由于涉及鉴定意见的案件不同于普通案件，当事人的普通常识与一般经验难以完成对争议鉴定意见的质证任务。为了保障当事人质证鉴定意见的有效性，法律增加了当事人聘请专家辅助人作为诉讼参与人来协助当事人质疑鉴定人的内容。2012年修改的《刑事诉讼法》将此作为一项新制度规定在第192 条中，即“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”2012年修改的《民事诉讼法》第79 条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”特别是在一些知识产权、反垄断案件中，职权机关增加了专家陪审员作为审判组织成员参与涉及专门性问题的审判活动。但对专家陪审制度需要一定的限制，以免在实践中庭审活动成为专家的“科学技术研讨会”，因作为专家在法庭的不断争议诱发审判偏离其应然的中心，法官、检察官和辩护律师专业知识阻隔不断被放逐于法庭质证之外，成为一个无助的“执行人员”或者“执行机关”，造成事实认定结果出现偏差而使诉讼远离公正。

“如果我们的法律遇到涉及其他学科和专业的问题，我们通常求助于有关学科或专业人员帮助，这是我们的法律应受尊重和值得赞赏的一面。因此，看来我们不仅尊敬我们自己的学科，也尊重其他学科。同时，我们认可、鼓励其他的学科或专业成为值得赞赏的事物。”那么，如何保障“求助于有关学科或专业人员帮助”成为具有法治意义的有效机制，并能使其符合、满足司法制度现代化、文明化的需要是解决鉴定意见争议需要研究的问题。然而，“作为一个社会，我们有时夸大、甚至迷信科学解决我们社会问题和科学将我们从邪恶中拯救出来的能力。近年来的经验警告我们，科学证据可能是误判潜在的原因。⑯［英］ 麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第232、233 页。”

(三)鉴定意见疑难判断的选择路径

同一案件的专门性问题存在多个不同鉴定意见在鉴定实践中是无法避免的，甚至同一专门性问题存在多个不同鉴定意见也是无法回避的，究竟哪一个鉴定意见更科学、准确，人们无法认识或者认为不同的鉴定意见均有道理，无法确定孰对孰错的时候，认识论无法对争议鉴定意见作出真假判断，需要走出认识论进入价值论的考量，从价值上作出判断。对经过鉴定后存在多个不同鉴定意见或者在争议鉴定意见难以再次进行鉴定或再次进行鉴定无意义且专家也存在分歧的情况下，在鉴定意见选择适用不影响定性的范围内应当从更有利于保障权利人的合法利益出发作出选择。

1、在刑事诉讼中，对鉴定意见争议无法作出选择时，应当遵循“当事实或证据存在疑问作出有利于被告一方的解释和处理”的规则，对于不同鉴定意见难以判断孰对孰错时，应当采用有利于被告的鉴定意见，充分体现“保障人权”的价值诉求。如对于被告人存在轻伤和重伤两种鉴定意见，且相互之间难以分清哪一个更可靠或者更可信时，应当按照有利于被告人的原则作出选择，选择属于轻伤鉴定意见。

2、民事诉讼按照有利于权利人的原则选择。民事诉讼的专门性问题虽然经过鉴定，因鉴定意见存在争议法官仍不能对鉴定意见作出选择，则选择有利于权利人的鉴定意见作为定案根据。如在伤残鉴定中，存在不同等级的鉴定结果，在无法确定不同伤残等级的鉴定意见哪一个更为科学、准确时，因一方的鉴定意见难以绝对地驳倒另一方的鉴定意见，应当根据能够使权利人受到充分的保障以及平衡当事人的利益出发，选择有利于权利人伤残等级鉴定意见。这种选择属于一种价值判断，而非是对争议鉴定意见可靠性的衡量，绝不能以后来验证的错误来否定这种选择原则的价值意义。