海牙《国际诱拐儿童民事方面公约》评介：兼论我国加入公约的可行性

吴 用

(中国青年政治学院法律系，北京100089)

一、引言

二战以后，随着人口在世界范围内的大量流动、跨国婚姻及离异事件的不断增多以及出入境手续的日益简化，国际儿童诱拐现象十分突出。涉外婚姻破裂后，父母一方未经他方同意单方将子女带回其原国籍国或住所地国家，或者趁子女探望之际而将儿童滞留，此种现象自20世纪70年代以来尤为严重①例如在美国，平均每天就大约发生200起父母诱拐儿童案件，参看美国国务院儿童事务办公室向美国国会提交的《国际诱拐儿童民事方面的公约》实施情况的报告。。根据2006年10月海牙国际私法会议召开的审查1980年《儿童诱拐公约》实施情况第五次特别委员会提供的数据报告，在2003年度，通过海牙公约各国中央机关处理的诱拐案件为1610件，其中1335件案件涉及申请儿童返还，255件案件涉及申请探视［1］。相比较而言，在1999年，共有1280件案件，其中1060件案件为申请返还儿童，220件案件为探视申请。目前，全球范围内儿童诱拐的数据很难统计，但是应该非常惊人。

对于我国的跨国儿童诱拐情况，目前缺乏直接的数据。但是，从我国涉外婚姻尤其是涉外离婚的统计数据来看，此种现象也是一个比较突出的问题。根据社会统计年鉴中的数据，1990—2007年，涉外离婚增长速度甚至高于结婚增长速度，其中结婚对数增长2.4倍，而离婚对数则增长则超过10倍，从1991年582件激增至2007年8852件①根据社会统计年鉴中全国婚姻登记情况统计表，涉外及涉港、澳台登记结婚数基本呈现逐年增长的趋势，1979年为0.8万件，1980年为1.1万件，1981—1984年保持为1.4万件，1985年增至2.2万件，此后至1989年基本保持为2万件，从1990年开始出现逐年直线上升，到2003年更是达到7.8万件;从2004年起略有回落，2004、2005年为6.4万件，2006年为6.8万件，2007 年为5.1 万件，2008 年5.1 万件，2009 年4.92 万件，2010 年4.9 万件，2011 年4.88 万件。涉外及涉港澳台登记离婚数也基本呈现逐年增长的趋势，从1979年的82件增长至2007年8852件。http://www.stats.gov.cn/tjsj/qtsj/shtjnj/2007/t20081201_402521509.htm当然，值得注意的是，上述统计数据只是反映了在中国婚姻登记机关登记结婚和离婚的数据，没有包括在国外登记结婚的涉外婚姻数据，同时也未能反映在中国通过法院判决离婚的涉外离婚数据，但是足以说明此种跨国婚姻的趋势。。“此外，一份来自上海市民政局和华东师范大学人口研究所的涉外婚姻调查显示:加拿大人和中国人结为夫妻的，离婚率竟高达60%。1997年，日本丈夫和中国妻子离婚的占结婚人数的30%，日本妻子和中国丈夫离婚的占结婚人数的35%。”［2］

近年来，我国司法实践中也出现多起这类案件，其中最具影响的“小贺梅监护权案”在美国诉讼长达7年之久，最后在外交部门的帮助下中国公民贺绍强夫妇终于要回了对女儿贺梅的监护权。2007年2月，在中美两国已经历4次诉讼的“赵君怡监护权案”再次掀起跨国监护权保护的风波②参见汪金兰:《1980年海牙＜国际诱拐儿童民事方面的公约＞及其实施机制评析》，载《安徽大学法律评论》，2008年第2辑。。此外，在台湾地区受理的“吴忆桦监护纠纷案”，也在民众中引发了广泛的关注和讨论，前后共计有五则裁定、二则判决，合计二十余位法官参与了该案的审理③参见吴 用:《儿童监护国际私法问题研究》，北京:对外经济贸易大学出版社2009年版，第319页。。

国际儿童诱拐有不同的社会成因，但是这一现象的影响却是重大的，它在家庭的因素中至少涉及对儿童、诱拐者和受害方父或母三个方面的影响，当然也会对家庭中其他成员产生影响;从国家的角度出发，保护儿童是每一个国家的主权和职责，维护家庭也是每一个国家的义务，因此，国际儿童诱拐会在不同的主权国家之间产生分歧和冲突，例如，瑞典和美国因为在儿童诱拐后儿童返还问题上出现了严重的分歧，双方之间的冲突和矛盾升至历史的次高点④Johanna L.Schiratzki， “Friends at odds-construing habitual residence for children in Sweden and the United states，”international journal of law，policy and Family，2001，(15).。

因此，开展国际间的合作，减少和预防国际儿童诱拐，在发生诱拐后积极解决是国际社会的共同目标。海牙国际私法会议第十四届会议于1980年10月24日通过的《国际诱拐儿童民事方面的公约》(Conventionon the Civil Aspects of International Child Abduction)(以下简称“公约”)是截至目前获得最大成功的一个公约。公约针对非法儿童诱拐现象，设计了一种快速返还机制(summary return mechanism)，以便于儿童及时回到其熟悉的生活环境。自公约实施30余年来，应该说公约创设的这种简明程序对于快捷和安全地将被诱拐儿童返还至其惯常居住国家建立了一个有效的平台。截至2013年6月21日，公约的成员国达到90个，其得到各国广泛批准和加入也昭示了该公约取得的巨大成功⑤http://hcch.e-vision.nl/index_en.php?act=conventions.status ＆ cid=24.。我国香港特别行政区和澳门特别行政区在回归后，该公约继续在上述两个地区保持生效。该公约的成功在很大程度上取决于其较好地实现了特定的政策目标，并且在保护相关当事人的利益方面获得了一种精巧的平衡。由于我国目前面临着越来越突出的跨国儿童诱拐现象，考虑中国加入公约的可行性已提上我国外交部的议事日程。本文主要针对公约的若干法律问题进行评析，并对我国加入公约的可行性展开研究。

二、1980年公约若干法律问题分析

(一)公约制定的目的

公约在其序言中确立了两个目的:第一，建立一套快速返还机制(Prompt return mecha-nism)，确保迅速返还儿童至其惯常居所地国。这实际是一种直接抑制“诱拐”的措施，这一规定表明，在大多数情形下由儿童惯常居所地国的主管机关对监护事项实质的问题进行管辖。第二，确保缔约国间对监护权和探视权的有效尊重。这是一种间接的预防性措施，通过被诱拐儿童的快速返还，使一方父母的监护权和探视权得以实现，并要求对两种权利予以同等尊重。

(二)公约的适用范围

1.对物管辖

公约通过重申公约的目的、界定“诱拐”及监护权、探视权在公约中的法律含义，确定了对物管辖事项。儿童诱拐包括非法儿童迁移或滞留两种情形。关于对儿童迁移或滞留的认定，公约第3条规定，若侵犯了某一既存的监护关系，则被视为非法。这一既存监护关系的构成因素有两个:其一为法律因素，即存在一种依儿童惯常居所地国法已合法成立的监护权。这一监护权可以来自法律的规定、司法或行政的裁决，以及具有法律效力的当事人之间的协议。其二为事实因素，即该项监护权已实际共同或单独行使，除非因“诱拐”而导致不能实际行使监护权。这反映了公约着重保护儿童稳定的生活环境不受侵害的目的，同时也促使监护权人实际履行监护职责。如何认定监护权人“实际行使”监护权，公约对此没有规定。

2.对人管辖

公约第4条规定，其所要保护的儿童“在任何侵犯监护权或探视权之前惯常居住在某一缔约国”。公约中儿童的最高年龄为16岁，与其他海牙有关公约中规定的18岁相比，规定更加严格。这是由于大多数代表考虑到儿童年满16岁后，一般已具有不能被其父母和司法或行政机关所忽视的独立意愿。

(三)快速返还儿童机制

公约的创新之处就在于建立一种快速返还机制，为此，公约第3章8-20条做了详细的规定，具体包括如下内容:

1.提出返还儿童的申请

根据第8条的规定，返还儿童的申请得由申请人(任何个人、机构或其他团体)选择向儿童惯常居所地国或任何其他缔约国的中央机关提出，而收到申请的中央机关在有理由认为儿童在另一缔约国时，应毫不迟延地将申请直接转递至该缔约国。

2.促成自愿返还儿童的友好解决争议机制

公约第10条规定，儿童所在国的中央机关应采取或设法采取一切适当的措施，促成有关当事人友好解决纠纷，确保自愿返还儿童。这表明了公约对当事人自愿返还儿童方式的重视以及对公约第7条第2款(3)项的优先考虑。不过，公约仅有一个条文对此作了概括性的规定，至于友好解决方式究竟如何在国际儿童诱拐中发挥作用，则完全依赖公约成员国在实践中去摸索。目前看来，这种友好解决方式已经得到海牙国际私法会议和成员国的普遍重视，在对1980年儿童诱拐公约实施情况考察的第五次特别会议中，也专门提出了促进调解等友好方式的建议①Sarah Vigers，“Note on the development of mediation，conciliation and similar means to facilitate agreed solutions in transfrontier family disputes concerning children especially in the context of the Hague convention of 1980”，Preliminary Document No.5 of October 2006 for the attention of the Fifth meeting of the special commission to review the operation of the Hague convention of 1980.。可见，发展诉讼外的友好解决机制是海牙儿童诱拐公约未来发展的一个重要方向。

3.返还儿童的司法或行政义务和程序

公约特别注意到国际儿童诱拐案件对时间的紧迫要求。因此，公约第11条规定了司法或行政机关应迅速行动的义务。并就返还程序设置了一个非义务性的期限，即在程序开始之日起6周期限内，如果有关司法或行政机关尚未做出裁决，申请人或被请求国中央机关有权主动或应请求国中央机关的请求要求其说明迟延的理由，被请求国中央机关收到答复后，应将该答复转达请求国中央机关，或有必要时转达申请人。

4.公约设置的返还儿童的前提条件

公约第12条规定了申请儿童所在国司法或行政机关返还儿童程序的前提条件，是公约的核心条款。其规定的条件包括:第一，存在公约规定下的非法行为。即存在公约第3条中所指的对儿童的非法迁移或滞留行为。在确定是否构成非法行为时，被请求国的司法或行政机关可援引儿童惯常居所地国的法律和司法或行政判决(第14条)，若无法知悉上述儿童惯常居所地国的法律和判决，可要求申请人从该儿童惯常居所地国的主管机关获得表明迁移或滞留构成非法行为的裁决(第15条)。第二，时间因素要件。即在提起返还请求之日起，非法迁移或滞留的时间不满一年。公约考虑到如果儿童已经在某地生活一年，则可能已经适应新的环境，如果盲目要求返还儿童则可能再次干扰儿童的稳定生活，反而不利于儿童的最大利益。选择一年的时间，虽然有一定的随意性，但仍被证明是一种符合各国实践的措施。第三，儿童尚未妥善定居。一年期限的硬性规定旨在以明确的时间标准来判断儿童是否已转居于新的环境，但公约也认识到这一标准的任意性，因此，公约还是强调应该以“儿童是否转居于新环境”这一实质标准作为最后的判断标准。应该指出的是，这一实质标准不免给主管机关较大的自由裁量权，又对当事人赋予了较重的举证责任。如被申请人以此为由抗辩，无疑会阻碍交还程序的进程。

公约的第12条前3款从正面规定了要求返还儿童的条件，如果申请不能符合上述条件，则被请求国可以拒绝返还。在2003年的调查数据中，司法机关援用第12条拒绝返还儿童的件数为17件，占其拒不返还儿童总量的12%，是一个比较重要的拒绝返还儿童的理由。

5.返还儿童义务的例外规定

除了规定要求返还儿童的积极条件以外，公约第13条和第20条还专门规定了司法或行政机关返还儿童义务的例外情形。具体包括:第一，基于申请人自身的原因(第13条第1款a项)。具体又有两种情形:一种情形为申请人在迁移或滞留行为发生时，并未实际行使此种监护权;另一种情形为申请人已同意或事后默认该迁移或滞留行为，这就包含了申请人明示同意和默示许可两种情况。在2003年的统计数据中，因申请人事后明示和默示同意而拒绝返还儿童的件数共19件，合计占9%。第二，基于对儿童利益的考虑。具体又有两种情形:一种情形为“重大危险”(grave risk)例外(第13条第1款b项)，即在诱拐已经发生时，如果返还会使儿童遭受生理或心理上的伤害(physical or psychological harm)，或会使儿童置于不堪忍受的境地(in an intolerable situation)。由于这些措辞的模糊性，对该情形的判断在很大程度上取决于主管机关的自由裁量。因此常常被各国援用作为拒绝返还儿童的依据，为各国学者所诟病，同时也是最富争议的一个条款。2003年的统计数据显示，被请求国司法机关援用第13条b项拒绝返还儿童的比例达到38起，占其总量的19%，是被援用最多的条款。另一情形是“儿童反对返还”例外(第13条第2款)。公约对儿童的意见予以了充分尊重，如果儿童已达到一定的年龄和成熟程度，儿童反对返还的意愿会得到司法或行政机关的尊重，从而拒绝命令返还该儿童。2003年统计数据显示，儿童反对返还导致的司法拒绝返还的案件有26件，达到13%的比例。其中共涉及儿童数量为20人次，有5个孩子是8-10岁，6个孩子是11-12岁，9个孩子是13岁以上。第三，“安全阀”(safety valve)条款的设立。在起草公约时，设置公共秩序保留条款的主张遇到了激烈的反对，最后的妥协是不设置传统公共秩序保留条款，而是规定一个独特的“安全阀”条款，即如果被请求国关于人权保护和基本自由的根本原则不容许返还儿童，则可拒绝做出此种裁决。这一条款的独特性在于:第一，传统公共秩序保留条款是缔约国采取单方面国内法的标准作为控制“阀门”，而该条款将“人权保护和基本自由的基本原则”这类频繁出现于有关人权保护国际文件的措辞，置入缔约国国内法的框架:一方面承认适用公约保护儿童利益应考虑国际公认的原则;另一方面又尊重缔约国国内法的权威，通过其国内法的实施贯彻上述国际公认的原则，从而在侧重国家主权的立场上协调了国内标准主张和国际标准主张的对立。第二，传统公共秩序保留条款一般规定为“不得与其国内法标准相冲突或不一致”，而该条款明确要求，仅有单纯的法律冲突或不一致并不能构成例外理由，适用上更为严格。

事实上，成员国在实践中很少援用这一条款拒绝儿童的返还。在1999年的统计数据中，没有成员国使用这一条款。在2003年的统计数据中，有8件案件涉及到这一条款，仅占总额的4%。值得注意的是，以上关于例外情形的列举是穷尽性的，除此以外，不允许其他任何例外。并且，公约特意在第17条声明:任何有关监护权的裁决已经或将在被请求国获得承认的单一事实，不应构成拒绝交还儿童的理由，尽管主管机关在适用公约时可考虑该裁决的依据。

(四)探视权问题

公约尽管在序言及第1章第1条的目的条款中就明确提及应当平等重视监护权和探视权，然而在整个公约的条文中，第4章“探视权”下只有1个条文(第21条)。因此，可以说，公约关于探视权的规定很不完善，这是由于公约的中心在于确保儿童的快速返还，因此探视权在很大程度上不过是被作为减少和预防儿童诱拐的诱因而被予以关注。

根据海牙国际私法会议2003年提供的统计数据，共有255件案件涉及申请探视，与要求儿童返还的申请相比，其比例为16%∶84%。根据统计，有关探视申请的处理结果是:诉讼外达成探视协议的29件，占13%;司法裁定允许探视申请的共38件，占16%;行政裁定探视申请的10件，占4%;驳回探视申请的共30件，占13%;司法拒绝探视申请的7件，占3%;撤回申请的52件，占22%，1年半的时间仍然未作出裁定的未决案件50件，占22%。由此可见，探视权申请的实际效果不容乐观，只占全部申请的33%。另外一个显著特点是探视权的受案效率相对较低，共有22%的案件在1年半的时间内未予审结，最长的案件有2年半的时间仍未作出裁定。与之相对比，在儿童返还申请中，2003年只有14%的案件未予审结。

(五)司法行政合作机制

注重各成员国之间的司法行政合作机制是1980年儿童诱拐公约最突出的特点，而且也是保障其有效率地实施儿童快速返还机制的组织前提。为此，公约在第2章对中央机关的职能做了较为全面的规定，各国指定“中央机关”作为协调各国主管机关合作的途径。对于中央机关的指定及其义务，公约并未做限制性规定，而是通过一系列灵活性条款充分体现了对缔约国国内法的尊重。

三、对公约的评价

(一)对公约的积极评价

在家庭法领域，海牙1980年《儿童诱拐公约》无疑是最为成功的一项国际私法文件，截至2013年6月10日，已有90个国家签署、批准或加入了公约。公约得到广泛的批准，有赖于公约采取的特殊运作方式，即公约并不在传统的法律适用、判决承认和执行问题上进行协调，也不处理关于儿童监护的任何实质问题，而是简单地认定应由儿童的惯常居所地国家对儿童监护的事项行使管辖，成员国应采取快速返还机制将儿童返还到其惯常居住地国家，不去过多纠缠儿童的最大利益等实质问题。实践证明，公约采用的这种简单处理方式获得了巨大的成功，虽然也有反对的声音，但是这仍然不能掩盖公约在处理国际儿童诱拐案件方面的权威性地位。不难理解，公约的目标已经产生了必要的国际确定性和这一领域的基本原则。正如司法实践表明的，这将有助于化解国际社会在这一领域的混乱状态①Gonzalez v.Reno，212 F.3d 1243(11th Cir.2000)，cert denied，120 S.Ct.2737.。

(二)公约存在的问题

尽管海牙儿童诱拐公约取得了巨大的成功，不过在近三十年的发展历程中，我们也发现公约有其存在的问题。

第一，对探视权规定过于简略，在正文中只有短短的一条，这和儿童返还申请的条文数量和体系相比实在是过于简单。而在实践中，根据统计数据的显示，我们也清楚地看到探视权申请无论从成功性，还是从案件处理的速度来看，比起儿童返还申请来说，都处于落后的状态。这与公约并未对成员国施加积极义务，中央机关缺乏明确的合作义务密切相关。尽管各中央机关有权决定如何处理这些申请，但在大多数国家，中央机关的介入相对较少，申请人更多的是直接与当地律师打交道，而且其得到的法律援助的可能性也非常小。

第二，许多条款面临着各国的不同解释。公约在实施过程中，不可避免会出现一些语义模糊的用语，例如实践中，各国对于“惯常居所地”的理解的差异，对于公约第13条第1款b项中“重大危险”的不同看法，都直接影响到公约的统一适用，从而在成员国之间造成争端。并非所有成员国都统一适用公约，都能迅速处理公约申请，都能积极执行返还儿童的司法裁决，也不是所有国家都能提供无偿法律援助②Frank Bates，“The Response of American and International Society towards International Child Abduction”，16 N.Y .U.J.Int’l. ＆ Pol.1984.。

第三，儿童返还的效率问题仍然有待提高。尽管公约认识到在国际儿童诱拐案件中时间的特殊重要性，而且在条文中也建议各国在接到返还通知后的6周内处理完案件，然而从实践的统计数据来看，情况并不乐观。根据海牙国际私法会议提供的2003年的数据看，自动返还儿童案件的平均天数是98天;双方达成一致意见的司法裁决返还案件的平均天数为85天;司法强制裁定返还案件为143天，司法拒绝返还的天数为233天。这里还不包括有些案件超过1年半时间久裁不决。不过，也应当注意，这里还存在着不同国家间的差异。英国12件自动返还的案件平均用时24天，而墨西哥6件自动返还案件的平均用时达到326天。上述的统计数据包括上诉程序在内。海牙1980年儿童诱拐公约中既未为特定程序设置自身规则，也未为司法裁决规定固定的期限，多重上诉、资助或评估以及类似情况均依赖于各国国内法体系，是造成效率低下的体系性原因，成员国对公约的执行不力是其主观原因。

第四，由于公约机制以缔约国间的合作为基础，公约将其对物管辖和对人管辖的范围都仅限于缔约国间，使其自身效力在很大程度上取决于成员国的数目。同时，公约的双边化在一定程度上限制了其本身效能的发挥。

四、我国加入公约的可行性分析

(一)加入公约可能面临的困难

1.中国国内立法对于此问题的规定欠缺

在美国，有关儿童监护的管辖权和非法诱拐儿童的立法，主要包括美国统一州法委员会先后于1968年制定的《统一儿童监护管辖权法》(Uniform child custody jurisdiction Act，UCCJA)，美国国会于1980年制定的预防父母诱拐子女法(Parental kidnapping prevention Act，PKPA)，美国统一州法委员会于1997年制定的《统一儿童监护管辖权和判决承认执行法》(Uniform child custody jurisdiction and enforcement Act，UCCJEA)。而在欧盟，则于2003年11月27日制定了《关于婚姻和父母责任事项的管辖权和判决的承认与执行条例》(即《布鲁塞尔条例Ⅱbis》)，该条例替代了原来的1347/2000号条例，并使原来的《布鲁塞尔条例Ⅱ》归于无效。2005年3月1日后，《布鲁塞尔条例Ⅱbis》生效，在此新条例中特别规定了新的儿童诱拐机制，其在儿童快速返还机制的执行方面，以及在确保儿童惯常居所地国拥有对被诱拐儿童监护权的最终决定权方面，都对海牙公约做了实质性的修订。但是纵观中国立法，对此问题却并无任何立法之规定，此种立法上的欠缺让司法机关处理相关问题也无所适从。

2.观念上的误区

在我国大陆地区，父母一方未经另一方许可，擅自将孩子带离其惯常住所往往并不被认为是一种严重的侵权行为。民众认为这只是一种家庭内部矛盾，当提出要求返还儿童诉求的父母一方向相关部门求助，通常得到的解答是让当事人自己寻求协商和调解，即使是将案件提交到法院，法院也往往由于案件执行难度大而难以切实予以解决。如果涉及一方为外国籍父母，则司法部门往往以不存在司法协助或者国际公约为由，无法满足当事人的正当司法诉求。

(二)加入公约的可行性

随着涉外婚姻家庭关系的日益增多，我国涉外监护纠纷及其引发的儿童诱拐案件也越来越多，客观上已经产生了正确处理国际和区际之间儿童诱拐案件的要求。可以说，1980年海牙儿童诱拐公约所创造的司法与行政合作机制是解决国际儿童诱拐问题最有力的工具。在此背景下，我国加入该公约，不仅可以及时有效地保护我国儿童的利益，使依我国法律产生的监护权的行使在国外得到有效尊重;也可以进一步促进我国涉外法制的完善，减少我国境内的此类国际民事纠纷。

对比我国既有的法律制度，加入公约并不与我国既有的法律制度存在难以兼容的地方。首先，公约采用的主要模式在于确立儿童的快速返还机制，避开了国际私法传统的确定管辖权、选择法律适用和承认与执行判决方式，在管辖事项上也不涉及监护纠纷的实质问题，而且采取“快速返还机制”的义务性规定也充分尊重了各国现有立法，并未要求缔约国创设新的程序。因此，加入公约在国内法方面并无重大障碍。退一步讲，即便在具体案件的审查中，发现与我国法律和公共秩序存在不相符合之处，由于公约第20条提供了“安全阀”条款，也可用以拒绝履行返还义务。其次，从公约所确立的司法合作机制来看，其与我国已频繁开展的国际司法协助方式比较类似。我国已加入了1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，在国际司法协助方面积累了丰富的经验。因此，从实际执行公约来看，不存在过大的成本和障碍。

此外，由于我国香港、澳门地区均已加入1980年海牙儿童诱拐公约，因此如果我国大陆地区能加入该公约，则尽管不能直接利用该公约来解决我国区际之间存在的儿童诱拐问题，但是对于推动和促进区际之间的司法协助也将提供较好的蓝本。

［1］Professor Nigel Lowe etc，“A Statistical Analysis of Applications Made in 2003 under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction”，Preliminary Document 2006，(3).

［2］《中国七成网民幻想跨国婚姻》，载《北京晨报》，http://news.enorth.com.cn/system/2005/03/30/000994684.shtml