论物权合同的契据性*

毛 玮

一、物权行为的三大难题

关于物权行为概念的争论由来已久。在基于买卖合同而引起的物权变动中，存在以下三个难以解决的观点对立①有关物权变动基本规则的三个争议，见［德］Ulrich Drobnig，于海涌译：《论物权变动》，载梁慧星主编：《民商法论丛》( 第22 卷) ，香港：金桥文化出版有限公司，2002 年，第326—327 页。本文表述稍有不同。:

其一，物权变动的原因是合意还是交付?合同买卖需出于双方自愿，基于此应当以合意为物权变动的原因;但物权的自主支配能力以占有为前提，如此又当以交付为原因。这是基本争议。

其二，交付也可视为一种合意。债权合意属于意思表示，它需要被履行;但交付中的合意直接引起物权变动，它不存在履行问题。我们有必要从交付中抽象出一个物权性合意吗?

其三，物权合同如果被采纳，那么它的效力是否取决于主合同即债权合同呢?解决这个问题的关键是区分私人性合意与公共合意，若物权合意具有公共性，那么它便是无因的。

(一)物权变动要不要交付

根据合意原则，财产所有权可以仅因买卖合同的订立而由转让人移转给受让人。合意原则为1804年《法国民法典》所首创，该法典第1583 条规定:“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”②李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《拿破仑法典：法国民法典》，北京：商务印书馆，1979 年，第223，238 页。第1703 条又强调指出:“互易与买卖合同，得仅依当事人双方的合意为之。”③李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《拿破仑法典：法国民法典》，北京：商务印书馆，1979 年，第223，238 页。古代法以交付转移物权的原则，至此被明确否定。

仅以双方当事人之间的合意实现物权变动，第三人很难判断物权的确切归属，影响交易安全。况且在未交付之前，买方的物权尚处于期待之中，期待之中的权利本来应该是债权，立法将其定性为物权与实不符。于是萨维尼便提出:“交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示。”①［德］K.茨威格特、H.克茨著，孙宪忠译：《“抽象物权契约”理论──德意志法系的特征》( 《比较法总论》第15章) ，《外国法译评》1995 年第 2 期。

这个论断的用意其实是恢复以交付作为物权变动原因的古代法原则:如果交付本身也是契约，那么交付即合意，自然可以转移物权。但萨维尼没有认识到契约与契据的差异，交付作为合意形式应当归入契据②目前国内学者对契据的研究很少，只有寥寥数篇文章。见余辉、王娆：《普通法渊源之一——契据初探》，《甘肃政法学院学报》1996 年第3 期；吴一鸣： 《英美财产法之契据交付制度研究》，《环球法律评论》2009 年第5 期； 吴一鸣：《契据交付：英美法中的“物权行为”——历史的巧合还是生活的必然?》，《南京大学法律评论》2010 年第2 期。的范畴;以交付为契约，实际上是将契据误读为契约，埋下了物权行为争论的种子。契约是双方内心意思的契合，不为公众所知，无法产生对世效力，所以只能设定债权;契据是公众可见的信物契合，具有物权所必需的公示公信力，可以作为物权的凭证，从而直接实现物权变动。萨维尼说交付是一个契约，其真正含义应当是:交付是一种契据。

“物权可以针对任何人而主张”③［德］鲍尔·施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》( 上) ，北京：法律出版社，2004 年，第58 页。，它与债权的区别在于“效力所及之范围”:物权的效力所及之范围是一切人，债权的效力只及于特定当事人④金可可：《论绝对权与相对权──以德国民法学为中心》，《山东社会科学》2008 年第11 期。。这就是物权的对世性。单纯当事人之间的合意不具有公示公信力，不能产生对世效力，因而不能转移物权;物权性的“契”则必须具有公示公信力或证据力，这就是所谓“契据”，如中国古代的房契、地契和卖身契。否则只能称之为“契约”，即当事人之间的一种约定，其效力仅限于参与约定的当事人，不具有对世性。

契据是物权凭证，契约则是债权凭证;立契为据是为了证明人对物的权利，立契为约则是证明被承诺的债务。在货物买卖中，“契”既可以是物权的证明，也可以是被承诺债务的证明，这取决于它是否具有公信力。现代法律明确区分物权与债权，而契据与契约也应划清界限，只有这样才能解决关于物权行为理论的争论。

物权起源于人对物的事实占有与支配。随着法律信用的发达，这种权利越来越趋向于采用拟制占有的方式。所谓拟制占有，就是交付物权凭证，它可以是某种形式的契据，也可以是登记证书。契据和契约都产生于合意，因此拟制占有可以通过合意设定。交付实物或物权凭证的行为包含物权转移的合意，易言之，交付即合意;《法国民法典》将交付替换为契约，萨维尼将交付定性为契约，其实都是契据合意与契约合意的混淆。

以交付为合意，可以理解为交付本身就是合意，如此单纯的交付即可转移物权;但占有者经常并不享有物权，有时也采用立契为据的方式进行拟制交付。契据的升级形式则是登记。总体而言，日常物品采用实物交付的方式，不动产、重要动产和某些特殊资产，如债券或者提单，则需要制作契据或登记。契据和登记证书是权利凭证，和实物一样可以成为交付对象乃至物权对象。

可见，合意原则与交付原则的争论其实是关于两种不同性质的合意的区分之争。买卖合同中的合意是一种承诺，其内涵是将来转移物权;交付合意不是承诺，而是即时转移物权。关于物权行为的争论因此又可以归结为物权合意是不是存在的问题，即抽象原则应当不应当被采纳。

(二)应否采用抽象原则

在买卖合同之外，存不存在或应否抽象出一个物权合同，是关于物权变动的第二个重要争议。这个问题也取决于契据与契约的区分。在古代的熟人社会中，双方或多方所立契约很容易通过各种公示方式变成众所周知，如此则契约文书既可以证明合同约定债务，也可以证明相关的物权归属。此时契约即契据。

但在现代商业社会，契约的公示几乎不可能，而且立法者为降低交易成本，对契约的形式要求也尽可能弱化。当合意仅存在于当事人之间而不能为第三人所知时，则合同标的物的权属仍然处于不确定的状态，物权变动应当在公示以后才能发生。公示方式为实物交付或拟制交付。采用实物交付时物权合同虽然在事实上存在，但法律不必予以理会;采用拟制交付时，物权合同不但事实上存在，而且必须有法律认可的合意形式。此时契据不同于契约，抽象原则需要被引入。

仅以合意转移物权，与其说是创新，不如说是一种怀旧。因为古代的契约合意确实可以有转移物权的效果。但时过境迁，表面相同的作法，在实质上却可能是截然相反的。作为纯粹表意的行为，现代契约的精髓在于它是一种可期待的信用，而不是即时交付;以公示为基础的古代契约本质上是即时交付行为，与现代契约名同而实异。契约承诺是需要被履行的，而即时交付不存在履行问题，以买卖合同中的债权合意作为物权移转的原因，必然产生逻辑悖论。

首先，合同是一种“法律上可期待的信用”①董安生：《民事法律行为：合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，北京：中国人民大学出版社，2002 年，第114 页。，但买卖合同若直接引起物权变动，则意味着它不再是可期待信用。因此以合同作为物权移转的直接原因，说明合同无需履行，违背合同的承诺性，必然引起逻辑悖论。悖论起源于定义中包含的自相矛盾。

其次，债权形式主义同样也逃不出上述悖论。债权形式主义是指以买卖合同为物权转移的原因，但合同在公示之后才生效。既然债权合意直接产生物权移转效力，但这个效力要在公示之后才发生，那么公示或者是买卖合同的生效条件，或者是对买卖合同的履行。假如公示是生效要件，那么就又回到前一问题上，买卖合同无需履行;假如公示属于履行行为，那么买卖合同就成为在履行之后才生效的合同②1994 年房地产法、1995 年担保法和最高法院关于审理不动产交易问题的司法解释，都出现了“不动产合同不登记不生效”的规则。登记才生效的抵押合同其实是物权合同，是契据而不是契约。，这样的买卖合同将不再是契约，最多只是一种君子协定。如果履行是出于买卖合同的约束力，事实上就承认了买卖合同在履行之前已经生效。既然公示是发生物权转移的必备条件，那么公示之前的效力就只能是债权性的，而物权移转的效力来自于履约行为即公示，如此又回到了萨维尼的怀抱。以契约性合意作为物权移转的根据，在逻辑上无论如何都说不通。

再次，在即时性交易中，物权移转的原因只能是即时交付而不可能是债权合同。在现实生活中，小额交易多是通过即时交付完成的，如果坚持要从即时交付中抽象出一个合同来，那么这个合同更有理由是物权合同而不会是债权合同。

最后，现代商业社会是一种典型的“陌生人社会”，契约合意很难具备物权所必需的公示公信力，以债权合意转移物权的立法，须同时采用登记对抗主义等衡平法的措施予以矫正;或者区分所有权转移在当事人之间的效力和对第三人的效力③于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京：北京大学出版社，2006 年，第11 页。，等于是承认了“相对性物权”。这两种做法都违背了明确区分绝对权与相对权的现代法律原则，并人为地造成法律制度的复杂化。

合意原则的采用，在某种意义上是对拟制交付的误读。拟制交付以合意来完成，但合意并不都具备拟制交付功能。若将契据性的公共合意误读为契约性的私人合意，就会产生单纯契约合意可以转移物权的错觉。另外实物交付时的合意是推定的，所以很容易被忽略;果真如此，采用实物交付时就只能以买卖合同作为物权变动的原因。其实无论实物交付还是拟制交付，物权移转的原因都应该是交付而不应该是单纯的合意，这是由物权的对世性所决定的。

(三)物权行为有因或无因

现代契约是一种“法律上可期待的信用”，这对于买卖合同来说，就意味着合意与交付的分离。由于交付的意义在于公示，于是合意与公示的关系问题便成为一个难题。萨维尼已经指出交付中包含着物权合意，或交付就是合意，因此合意与公示的关系其实是债权合意与物权合意的关系问题，其核心是物权合意能不能独立于债权合意，即物权行为是否具有无因性。

王泽鉴视公示为物权合意的生效要件:“物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为及物权契约)，登记或交付则为其生效要件。”①王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5 册，北京：中国政法大学出版社，2003 年，第8 页。陈华彬视两者为物权行为的主客观要件:“只有物权的合意与登记或交付相结合始可构成一个法律行为，即物权的法律行为。”②陈华彬：《论基于法律行为的物权变动──物权行为及无因性理论研究》，载梁慧星主编： 《民商法论丛》第6卷，北京：法律出版社，1997 年，第 112 页。而反对物权行为者将物权公示视为债权合意的生效要件或对抗要件，不承认物权合意的存在，如董安生认为:“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。”③董安生：《民事法律行为：合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，北京： 中国人民大学出版社，2002 年，第120—121 页。

以上四人的观点几乎穷尽了所有逻辑上的可能，然而全都不能解决问题，原因在于混淆了两种不同性质的合意。交付是公示的方式，因而公示和交付实为一事，所谓物权合意就是指交付本身，无需在交付之外再单独进行一次合意。如果看不到交付所特有的合意功能，它便很容易被视为单纯的事实行为，从而失去转移物权的功能;同时，不区分契约合意与契据合意则会造成理论上的混乱，物权行为是否具有无因性的问题也无法解决。

自萨维尼提出物权行为概念以来，他的支持者与反对者都忽略了一个问题:双方意思表示为何可以给所有第三人设定新义务?于海涌教授首倡绝对物权行为概念，引入第三人参与的程序以解决当事人与公众之间的合意问题④于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京：北京大学出版社，2006 年，第68—76 页；于海涌：《论绝对物权行为理论之建构──对萨维尼物权行为理论的矫正》，《法商研究》2006 年第4 期。。债权合意是私人合意，而物权合意是公共合意，公共合意的效力不能完全受制于私人合意，于海涌的新思路决定性地支持了物权行为无因性的观点。

绝对物权行为的提出，使当事人与第三人的合意问题正式浮出水面。物权的变动可经历公告、异议和沉默三个步骤，“如果公告期限届满而始终无人提出异议，一切不特定的第三人均保持沉默，或者虽有异议但不能成立，则可以合理地推定所有权人和全体不特定的第三人之间已经就物权变动达成合意，绝对物权行为成立”⑤于海涌：《论绝对物权行为理论之建构──对萨维尼物权行为理论的矫正》，《法商研究》2006 年第4 期。。萨维尼没有明言公示具有公共合意功能，物权行为的反对者仍然可以将公示从属于债权合意;绝对物权行为理论则明确指出公示是一种公共合意，物权合意并不是对债权合意的简单重复。既然物权合意是公共合意，那么它就必须具备某种程度的无因性。

萨维尼以公示为物权合意，于海涌则指出了公示的公共合意性，并将其定性为绝对法律行为:“登记或交付就是绝对法律行为，而且就是这个绝对法律行为引起了物权的变动。”⑥于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京：北京大学出版社，2006 年，第98 页。绝对法律行为是针对传统法律行为的相对性而提出来的新范畴，是绝对物权行为的上位概念。

关于物权行为的理论争论，起因于合意与交付或债权合意与物权合意的区分，不过在契约合意本身具备公示条件时，上述区分是不必要的。为更好地说明这个问题，我们有必要对罗马法从仪式主义到意思主义的演变作一番考察。

二、从仪式主义到意思主义

梅因曾经指出，古罗马财产法的历史就是“要式交易物”被“非要式交易物”所同化的历史⑦［英］梅因著，沈景一译：《古代法》，北京：商务印书馆，1959 年，第155 页。，即财产买卖从要式交易逐渐转变为非要式交易。采用非要式交易为交易仪式与实际交付的普遍分离创造了条件，契约正是在两者相互分离的过程中由交易仪式蜕变而来。简言之，物权移转方式经历了一个从仪式主义向意思主义的过渡，而物权行为理论的根本障碍，来自于现代民法学坚持将仪式解释为意思表示所造成的误读。

(一)罗马法上的要式买卖

罗马法上的物权移转方式主要有三种:曼兮帕蓄①有些学者将“MANCIPATIO”翻译为“要式买卖”，不很合适，因为要式买卖是个通称。本文认为采用音译方法最好，如果采用意译，则应为“手抓物”或“手把手”。、拟诉弃权和时效取得，这三种制度都体现了物权变动必须公示的原则。

“曼兮帕蓄②原译文为“要式买卖”，引用时根据董安生的音译予以改正，后文仿此。是一种虚拟买卖;这是罗马市民特有的法;它按照下列程序进行:使用不少于五人的成年罗马市民作证人，另外有一名具有同样身分的人手持一把铜秤，他被称为司秤。买主手持铜块说:‘我根据罗马法说此人是我的，我用这块铜和这把铜秤将他买下。’然后他用铜敲秤，并将铜块交给卖主，好似支付价金。人们采用这样的方法买卖奴隶和自由人。人们通常也用此方式买卖属于自己财产的动物，例如:牛、马、骡子、驴，以及也属于自己财产的城市土地和乡村土地……对土地的曼兮帕蓄与对其他物品的曼兮帕蓄有下列不同之处:奴隶和自由人以及属于财产的动物，如果不在现场，就不能买卖;甚至于，买主必须抓住被卖给他的东西;因而人们称曼兮帕蓄为MANCIPATIO，也因为需要手(MANU)抓(CAPIO)物。相反，对土地的曼兮帕蓄通常不在现场进行。”③［古罗马］盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，北京：中国政法大学出版社，1996 年，第44，86，90 页。“拟诉弃权以这样的方式进行:在罗马国家的执法官比如裁判官面前，接受物品转让的人手持该物说:‘我认为这个人根据罗马法是我的。’在他提出要求后，裁判官询问转让物品的人是否提出反要求。如果他说不或者保持沉默，裁判官则将物品判给主张其所有权的人。”④［ 古罗 马］盖 尤斯 著，黄 风译 ：《法 学阶 梯》， 北京 ：中国 政法 大学出 版社 ，1996 年， 第44，86，90 页。

曼兮帕蓄和拟诉弃权都是一种要式化的物权移转方式，同时也都包含着两个要素:一是交付，即转移物的实际占有或拟制占有;二是转移所有权的仪式性合意。这很容易使人想到:如果实物的交付与仪式合意在时间上分离，就有可能形成现代人所熟悉的契约及其履行行为。

若缺乏第二个要素，商品买卖可以通过简单交付来完成，但交付只能转移物的占有而不能转移物的所有权;买方在占有物品若干时间后方可获得所有权，这就是取得时效。“如果我不是通过曼兮帕蓄或者拟诉弃权而只是通过让渡向你转让要式物，该物则由你享用，然而它根据罗马法仍然是我的，直到你通过占有实现了对该物的时效取得。”⑤［古罗马］盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，北京：中国政法大学出版社，1996 年，第44，86，90 页。

可以看出，罗马法与现代法律的最大区别，在于前者以仪式或时间等公众可见的力量作为物权的转移原因，而后者更强调当事人双方的合意。既然仪式决定交付的法律效果，而仪式的涵义来自古老的传统，为避免任何歧见，仪式中所有细节都必须丝毫不差地被付诸实践，由此形成所有古典法律重仪式而轻意思的共同取向。如梅因所言，罗马法上的让与行为“一般都为一大套不能有丝毫疏忽的仪式所重累着。古代法一致拒绝废除一个单独动作，不论它是如何地荒诞;一个单独的音节，不论其意义可能是早已被忘却了;一个单独的证人，不论他的证词是如何地多余”⑥［英］梅因著，沈景一译：《古代法》，北京：商务印书馆，1959 年，第154 页。。

仪式具有决定交付效力的合意功能，但它与契约合意(诺成性合意)有着本质区别:其一，仪式性合意是针对已经或正在发生的事实，因而是一种行动性合意，不存在履行问题;诺成性合意是对未来的承诺，这决定了它需要被履行。其二，诺成性合意不以任何先在事实为基础，而单纯以内心意思设定债权，因此诺成性合意更能体现意思自治原则。其三，仪式具有可见的外在标志，而且其涵义约定俗成，可以产生对世效力;诺成性合意纯粹是私人之间的约定，不具有对世效力。

基于仪式的独立法律功能，罗马法的特征应当是仪式主义而非形式主义;形式主义本质上仍然是意思主义，但罗马法重视的显然不是意思的形式而是仪式本身。早期罗马法的物权移转原因可以归结为公示，但绝不能归结为意思表示，惟有在公示仪式与实际交付分离以后，即时性的仪式合意才可能质变为诺成性契约合意。

(二)交易仪式的契约化

仪式合意是对当下发生的事实行为的定性。基于仪式的悠久历史，其含义为全体社会成员共同接受并从而产生对世性效力。当买卖合意与实际交付分离以后，合意就变成了对未来行为的预约，如此方有现代民法学所说的意思表示。仪式转变为契约，也就是“仪式”逐渐沦为“形式”的过程，形式与仪式不同，它只是表达双方合意的载体，本身不再具有合意功能。

交付与买卖合意完全分离，真正的契约才能产生。仪式演变为契约是一个缓慢而复杂的过程。其中的关键环节，是仪式性合意与实际交付的分离。“罗马法中契约观念的形成经历了漫长的过程，这一过程主要表现为合意行为因素从古代要式交易行为中的逐渐分离和独立。后世学者在罗马法中所看到的许多含有合意因素的要式交易行为(如曼兮帕蓄、拟诉弃权等)，在市民法中实际上仅被视为所有权的取得方法。”“在早期罗马法中，合意契约行为与物权移转行为并不具有独立的法律意义，它们直接结合为一项要式交易行为;在此种行为之外并不存在现代意义上的契约的观念，而罗马法学家似乎更重视其物权移转效果。”真正的契约“只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上与后者相分离时，才可能真正形成。脱离了‘法律上可期待的信用’这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质”。在这个过程中，“物权移转行为的独立具有决定性的意义”①董安生：《民事法律行为：合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，北京：中国人民大学出版社，2002 年，第2—5 页。。

物权移转行为的独立性最早体现于略式物的交易中，“略式物可以通过让渡完全归他人所有”②［古罗马］盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，北京：中国政法大学出版社，1996 年，第84 页。。要式物最初都是“贵重”的财产;略式物则是低贱的或要式物的目录被确定之后出现的新型财产，它们被置于次要的法律地位上，只需通过较简单的程序就可以转移。在要式交易物的目录不可改变地确定下来之后，“‘非要式交易物’的目录却在无限制地扩大……它们就不知不觉地提高到和‘要式交易物’处于平等的地位，一种固有的低级的印象就这样逐渐消失”③［英］梅因著，沈景一译：《古代法》，北京：商务印书馆，1959 年，第157—158，167 页。。略式物地位的提高使要式交易的神圣性日益降低，于是要式物也逐渐采用简便的略式交易手段。

要式物的略式交易有时效限制。“如果曼兮帕蓄和拟诉弃权的方式均未采用，取得者只是接受了对要式物的让渡，即便依据的是‘正当原因’，他也不成为市民法所承认的(ex iure Quiritium)合法所有主，他只是简单的占有者;只有当占有持续了一年或两年后，他才因时效而取得所有权。”④［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，北京：中国政法大学出版社，1992 年，第214，209 页。大约在共和国末期，任何根据“正当原因”而接受让渡的人，可以对第三人提起“布布里奇诉讼”，并通过这种拟制诉讼实现大法官法上的时效取得权，但原所有人仍然保留“市民法的虚有权利”，这就使市民法与大法官法的所有权同时并存，直到查士丁尼废除这种虚有权利，才将两种所有权合而为一⑤［英 ］梅因 著，沈 景一译 ：《古 代法》 ，北京 ：商务 印书馆 ，1959 年，第157—158，167 页。。

两种所有权的合二为一，意味着要式买卖终于被交付所取代。“罗马古时，凡要式移转物最初必须用‘曼兮帕蓄’的方式、后来也可用‘拟诉弃权’的方式转移，仅有当事人的合意和物件的交付，不能发生法律效力。因繁琐的形式妨碍商品的流转，大法官遂对未履行法定方式之要式移转物的受让人加以保护，形成了事实上的所有权(in bonis rem habere)。帝政后期，曼兮帕蓄和拟诉弃权实际上均已被交付所取代，优帝一世时则将二者正式取消。”⑥周：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994 年，第 331 页。于是交付成为“自愿转让所有权的一般方式”⑦［意］彼德罗·彭梵得著，黄风译：《 罗马法教科书》，北京：中国政法大学出版社 ，1992 年，第214，209 页。。

以交付转移所有权使合意的功能发生了变化:从转移所有权逐渐转变为创设债权。然而不论是要式交易还是略式交易，导致所有权转移的原因都是实际交付，以单纯的合意作为物权变动原因，是启蒙思想影响的结果。在转变的初期，即使债权也是仪式而非合意产生的效果，这样的交易仪式并非严格意义的契约，除非债权债务的形成有朝一日变成了“诺成性的”。

非诺成性契约的效力仍然源于仪式。“重形式而轻意思是罗马法的一般原则。早期罗马法对契约行为规定有繁琐的套语(口约)和行为程式。未履行规定程式或错念了套语将导致合意约定无效;但如口约程式正确，即使该约定基于胁迫或欺诈而作出，仍受到法律保护。罗马法对契约的程式化要求体现了古代各国契约制度的典型特征。”①董安生：《民事法律行为：合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，北京： 中国人民大学出版社，2002 年，第9—10页。由此可见，不但要式买卖中的合意不同于契约合意，即使是后来的所谓契约，其效力基础也与现代契约有重要区别。这种与实际交付分离的交易仪式也仍可以视为物权凭证，因为物权的关键是对世效力而不是事实占有;不过严格来讲，这种仪式介于物权行为和债权行为之间，是契约的不成熟形式。

依查士丁尼的《法学总论》，诺成契约可仅基于双方意思表示而成立，不再有特定的仪式要求，“债务的缔结只需要双方当事人的同意……既不需用文书，也不需要当事人在场;此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可”②［古罗马］查士丁尼著，张企泰译：《法学总论──法学阶梯》，北京：商务印书馆，1989 年，第173 页。。诺成契约对于罗马法重形式轻意思的原则虽然是例外，但它是真正的契约的开端，合意取代仪式成为债权的原因。然而在“从仪式到契约”的发展过程中，关键步骤并不是意思表示取代仪式，而是合意与实际交付的分离，因为仪式蜕变为形式是合意与实际交付相互分离的必然结果。

(三)要式买卖的效力解析

当交付取代仪式成为物权变动原因之后，仪式的功能便是创设债权。债权是双方当事人之间的权利关系，不涉及第三人，因而没有公示即举行仪式的必要，只需双方意思表示一致，这是仪式性契约被诺成性契约取代的根本原因;反过来说，诺成性契约由于不具备公示效果，也必然丧失实现物权变动的功能。

仪式性契约是要式买卖与诺成性契约的过渡阶段。物权与债权、契据与契约虽然在理论上可以作出截然的二分，不过在实践中它们并不是非此即彼的。这种状况也造成了物权行为概念的难解。但理论的功能是将复杂的现实简单化，契据与契约的划分在逻辑上非常有必要。诺成性的“契约”与即时转移物权的“交付”是相互矛盾的概念，萨维尼试图将这两者综合起来的作法是很荒谬的，正如恩格斯揶揄杜林时指出的那样:“如果我把鞋刷子综合在哺乳动物的统一体中，那它决不会因此就长出乳腺来。”③［德］恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3 卷，北京：人民出版社，1995 年，第381 页。

要式买卖与现代契约相比有三大根本差异:其一是对物性，要式买卖的合意必须通过标的物的交付来实现，而不是意思表示;其二是直接性，物权即时转移，不残留履行问题;其三是公共性，仪式需公开举行，并且要严格遵守公认的习俗，以获得物权所必需的公信力。交付原则、抽象原则、无因性原则分别起源于这三个特征，因此要式买卖是罗马法上的物权行为，绝不是契约。

交付可以分为实物交付和拟制交付两类;拟制交付大致包涵仪式交付、契据交付和登记三种。其中仪式性交付对于物权概念的形成具有至关重要的作用。实物交付在前法律社会只有事实效力，而事实占有上升为法律上的物权，是通过仪式的象征性得以实现的。物权是事实占有的法律延伸，即仪式为事实行为所赋予的“意义”，也是从实然向应然的转化。

虽然休谟曾经暗示过，从实际如此中推不出应当如此④［英］休谟著，关文运译：《人性论》，北京：商务印书馆，1980 年，第509 页。，但这只是逻辑规则;在经验层面上，不断重复的事实，很容易就演变为应然性。罗马法上的取得时效就是实然转化为应然的典型例证。历史人类学的考察也显示了应然性权利观念的事实起源。“曼兮帕蓄”的字面意思是“以手抓物”，形象地展示了事实占有与物权之间的联系;“手抓物”是一种以强力为基础的事实占有，但后来演变为物权的仪式性符号。

婚姻仪式与此类似。抢劫是早期人类社会缔结婚姻的普遍方式，但最初的婚姻只是一种事实。当抢劫在心理上被认可，它便成为法律婚的缔结方式，即使是双方自愿的婚姻，在仪式上也要通过抢劫来完成，因此古代婚礼多带有抢婚的痕迹①关于抢婚习俗，见［德］恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯选集》第4 卷，北京： 人民出版社，1995 年，第 42—44 页。，是抢婚的仪式化即法律化。婚礼合意旨在使女方向男方“交付”新娘的事实行为合法化:合于礼谓之“嫁”，不合礼则谓之“奔”。1791 年法国宪法宣布婚姻是“民事契约”②张清、姚雪莹：《契约抑或伙伴──婚姻的社会性别探析》，《思想战线》2007 年第2 期。，也是绝对权与相对权的混淆，与商品买卖的问题如出一辙。

物权和婚姻都具有绝对效力，二者的绝对效力又都是仪式对事实效力的升华。那么，为什么仪式能够将事实效力转化为绝对法律效力而萨维尼所重视的意思表示无此功能呢?因为仪式具有可见的外在物质载体，以及约定俗成的含义，所以是一种公共合意;意思表示是内在的，既不为外人所见也不受传统习俗制约，因而是相对的，即只对直接当事人有效。

罗马法的要式买卖只适用于罗马市民，它“是罗马法特有的法”③［古罗马］盖尤斯著，黄风译：《法学阶梯》，北京：中国政法大学出版社，1996 年，第44 页；另参见谭建华：《试论罗马法形式主义的演变──以所有权制度为例》，《政治与法律》2009 年第3 期。。在流动性较强的社会中仪式逐渐被契据所取代。契据的成本低于仪式，并且其公信力比仪式更为持久有效，因为契据可以长期保存，也方便流通。根据吴一鸣的考证，英美法上的契据交付制度就起源于英国中世纪的地产交付仪式。“契据交付所担负的功能并不是拘束当事人的行为，而是直接移转产权。”④吴一鸣：《英美财产法之契据交付制度研究》，《环球法律评论》2009 年第5 期。

在法律制度发达以后，实物交付也不再是纯粹的事实行为。对于大多数物品，法律需推定占有者即所有者，所以虽然合意是物权变动所必需的，但在采用实物交付的买卖合同中，实现物权变动的合意仍然是交付，而不是债权合同中的合意。占有推定并不总是反映真实权利，然而契据和登记又何尝不是如此呢?世间没有万灵丹，不能以此否定实物占有的推定效力。

对罗马法的考察表明，物权变动的原因只能是交付，而不是诺成性的契约合意。

三、物权行为悖论的消解

要式买卖经历仪式性契约的过渡，最终发展为诺成性契约。但罗马帝国灭亡，欧洲进入中世纪，诺成性契约直到近代资本主义兴起以后才受到前所未有的重视，在某种意义上甚至是过分的重视。所有合意行为都被视为诺成性意思表示，即使明显并不具有诺成性的合意，仍然被纳入诺成性契约的解释框架。这种现象，可以说是典型的后入为主，人类总是习惯于以后世的理论模式解释历史。这种后入为主是造成物权行为悖论的重要原因。

(一)正视债权合同局限

消解物权行为悖论的基本思路，便是区分诺成性合意与对物性合意。诺成性合意具有对人性、私人性和非直接性，本质是契约;对物性合意具有对物性、公共性和直接性，它通过实物或凭证的交付予以实现，不是对未来的承诺。

首先，对物性合意是通过外在的、物化的形式实现的，其合意内容必须体现为某种可见的物，因而是一种行动性的合意，只有行动性合意才能实现对物权的变动。诺成性合意是通过意思表示来实现的合意，是一种人对人的合意，它只能产生对人权即债权。“意思表示”这个名词很好地表达了诺成性合意的性质，它只是通过内心意思的表述实现双方合意，不能为第三人所见。以仪式为典型的对物性合意则通过外在可见的典礼、信物达成合意，能够为公众所知，因而具有公信力。

其次，诺成性合意既然是通过意思表示实现的，那么合意的范围就只能局限于参与谈判过程的双方当事人，不能约束第三人，因而是一种私人性合意。对物性合意则是可见的，其合意内容无需当事人以语言表达，仪式动作和信物的内涵足以说明一切。如果说诺成性合意是“言”，那么对物性合意便是“行”:“言”只对人才有效力;“行”必须是对物的，仪式的举行、实物或信物的交付都需以某种物为载体。物化的合意不受当事人内心意思支配，其涵义具有客观性和公共性，这是它能够产生公信力的原因。内心意思是私人的，“物”却是公共的。

最后，既然契约的诺成性合意只存在于当事人的内心意思之间，不能产生公信力，那么自然不应赋予其直接实现物权变动的效力。物权对所有人有效，但买卖合同的内容只有买主和卖主知晓，其他人全不知情，这样的“物权”只存在于双方当事人之间，实际上是债权，强行将其定义为物权只会造成概念混乱和交易失序。

“契”的语义是“合”，然而古人的“契”是用刀刻出来的①侯乃峰：《商周时期契龟刻字专用刀稽考》，《殷都学刊》2011 年第2 期。，显然是一种可见的、物化的“合”。今人所说的“契约”也包含“合”的意思，即合约，但已经是指内心意思相合。虽然行动相合源于心意的相合，心意相合亦需有外在的载体，然而两者的主次关系是不同的;物权变动的合意原则与交付原则分别起源于这两种不同意义的“契合”。除了口头契约之外，其他合同都需要以文本或特殊信物如证券、票据等表现出来。“契”究竟是“物”或只是内心意思的载体，取决于它是否具有公示公信力以及流通性。对于可像实物一样流通的契据，意思主义显然不具备解释能力。

在现实生活中，契合的内外之别未必是界限分明的，因为合意究竟是私人性的还是公共性的，就跟秃子的头发一样难以有确切标准;但在理论上，契约与契据必须有明确区分。

(二)引入绝对法律行为

仪式交付、实物交付或信物交付都是一种具有外部可见标志的公共合意行为，它可以直接转移实物或信物的占有，并通过公共合意使变动后的物权获得对世效力，与现代民法学所重视的诺成性意思表示截然不同。遗憾的是，由于现代法学坚持以诺成性意思表示涵盖全部合意，交付行为中的物权合意便成为难以理解的怪物，契据及证书的合意功能也被忽略。

其实物权合意并非怪物，视一切合意为意思表示的观点才是真正的理论怪胎。法律行为是现代民法学的重要理论成果，意思表示是其本质;然而刨根究底，我们却发现意思表示并不能涵盖全部具有设权功能的合意行为。因此为了完善法律行为理论，解决物权行为纷争，我们有必要引入绝对法律行为的范畴，以作为相对法律行为的对立面。

于海涌最早提出绝对法律行为的概念。物权行为是典型的绝对法律行为，由于并不存在相对的物权行为，因而不必在“物权行为”前加上“绝对”两个字。于海涌教授虽然揭示了物权行为的公共合意性，但只是由于对意思表示的路径依赖，无法解决交付与合意的关系，其绝对物权行为概念仍然存在逻辑上的自相矛盾。

买卖过程中一定包含转移所有权的“意思表示”。若出现在债权行为中，它的含义是使卖方负有举行公示(以转移物权)的义务，犹如加工合同设定加工义务;若出现于物权行为中，它的含义则是指物权的直接转移。这两种含义一直被民法学含混使用，致使于教授对传统物权行为理论提出了错误的批评:“债权法律关系的当事人之间有转移所有权的义务，却没有转移所有权的意思表示。”“物权行为有转移所有权的意思表示，却并没有基于该行为中的意思表示在当事人之间设立转移所有权的法律义务。”①于海涌：《对物权行为理论的追问》，《法学杂志》2007 年第5 期。债权合意设定的只能是债权而不是物权，因而债权行为没有转移所有权的意思表示是理所当然的，但它包含转移所有权的“债”;物权行为的功能是实现这个债，再设定转移物权的债务就是多余的了。于海涌对这些正常现象之所以感觉不正常，是没有看清买卖合同的承诺性和物权行为的非承诺性。债务本身不能转移物权，而物权转移时也不需要再立新债。

物权行为是以实际行动来达成的合意，如此才能实现物权变动。标的物或信物的占有既能实现占有人对物的排他性支配，也迫使所有公众共同承担尊重其物权的义务。物权行为必须转移实物或信物的占有，这样才能满足物权的对物性;从权利人对物的占有派生出物权的对世性，即要求所有非权利人尊重的义务;对世效力又使物权的直接变动成为可能。

对物性、公共性和直接性是绝对法律行为区别于相对法律行为的特征。它不仅表现于物权变动，在婚姻等人身关系中一样如此。比如婚约就是相对法律行为，它设定举行婚礼的债务;但婚礼则是绝对法律行为，它使男女当事人的夫妻关系众所周知，并获得排除他人插足的效力。婚约可以只在两个人之间订立，婚礼却必须以仪式等可见物为载体，否则无从获得公信力。

于海涌绝对物权行为理论强调物权合意的公共性，但忽略了物权的对物性，仍将物权合意视为诺成性合意，从而在公示与物权合意的关系上出现了左右摇摆:有时认为公示就是绝对物权行为;有时又认为公示是物权合意的生效条件②于海涌：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》，北京：北京大学出版社，2006 年，第70 页。。没有对物性，物权行为也将失去直接性，必然会残留所谓履行问题，因而于海涌的理论尚有待改进。

绝对权与相对权、绝对法律行为与相对法律行为的区别，被于海涌解释为参与者人数的多少，这是很不确切的。两者的真正区别，在于合意能否被物化，或契据化。契据可以像实物一样流通，因此把契据解释为意思表示的载体是绝对不妥的;不能被物化的合意，只能以合意本身产生效力，即通过人对人的请求体现法律关系的约束力。前者是绝对法律行为，可创设绝对权;后者只能归入相对法律行为，它所设定的也只是债权。

随着广义票据的逐渐发达，越来越多的合意关系被契据化，然而当代民法学仍然采用意思主义的一元化解释路径，导致理论的滞后。

(三)借鉴古典仪式主义

萨维尼看到了债权合同的局限，所以他通过将交付定性为契约的办法恢复了交付作为物权变动原因的地位，但将交付视为契约难免有指鹿为马的嫌疑。于海涌引入绝对法律行为，从理论上区分了两类不同合意，但对公共合意的定性并不准确，而且混淆了立法建议与理论阐释。公告合意程序是新设计的制度，如果立法不采纳这个新制度，那么绝对法律行为还存不存在呢?

人际合作需要两方面的沟通:内心意思和外物媒介;“契”的含义也有内外之别。古典法律传统重视后者，可以称为仪式主义，因为以可见物为合意媒介的方法起源于仪式;现代法律则重视前者，可以称为意思主义。古代法并没有排斥意思主义，现代法学却完全摒弃了仪式主义，导致理论预设与法律实践的严重不符。为厘清相对法律行为与绝对法律行为、债权合同与物权合同、私人合意与公共合意的区别，有必要借鉴古典仪式主义的法律阐释路径。

罗马法以形式主义著称，但这里的“形式”其实是仪式。中国古代法中，礼仪也处于核心地位，《荀子·劝学篇》曾言:“《礼》者，法之大分，类之纲纪也。”①［清］王先谦撰，沈啸寰、王星贤点校：《荀子集解》上册，北京：中华书局，1988 年，第12 页。近代以降，随着全面西化和现代化，以个人自由为取向的意思主义阐释路径完全取代了仪式主义路径，仪式主义被贬低为“封建礼教”并扔进了历史的垃圾堆。“礼”在古代确实有宗教神秘主义和维护等级制度的因素，然而它将合意外化为可见物乃至可流通物的公示功能，却是超越意识形态的。

意思主义的一元化阐释路径不能很好地解决内心意思与其外物载体的关系，只能将有形物或视为内心意思的形式，或视为非合意性的单纯物品。这样就造成理论的简单化，不能解释现代法律中合意与事实、债权与物权广泛交织的现象。可流通性契据并不只是表意形式，也不是完全缺乏合意因素的物品，就像地里长出的庄稼那样。由此可见意思主义是缺乏解释力的。

当代法律出现了“物权债权化”和“债权物权化”的现象②余能斌、王申义：《论物权法的现代化发展趋势》，《中国法学》1998 年第1 期；董万程：《论物权与债权关系的发展趋向》，《中国法学》2004 年第6 期；温世扬、武亦文：《物权债权区分理论的再证成》，《法学家》2010 年第6 期。。物权的债权化和债权的物权化，皆与契据有关:契据为权利人提供了以虚拟占有实现物权的可能，但这样一来，他对实物的权利就变得有些像是债权;同时债权关系被契据化以后，债券可以像实物一样流通，从而成为物权客体。这两种现象都可以通过“契物”和“意思”的主从关系得到解释。但意思主义的一元化阐释路径却使物权与债权的交叉现象变得扑朔迷离，甚至有人主张取消物权与债权的二分③梅夏英：《财产权构造的基础分析》，北京：人民法院出版社，2002 年，第233 页。。

二元组合可以解释一切复杂现象，就好比“0”、“1”可以编写一切软件一样;但只有一个变量，电脑软件就无法编写了。因此，以意思主义与仪式主义相结合的二元阐释路径取代意思主义的一元化阐释路径，是未来法学发展的必然方向。