国际投资仲裁中的“法庭之友”参与问题研究

陈剑玲

(对外经济贸易大学法学院,北京 100029)

国际投资仲裁中的“法庭之友”参与问题研究

陈剑玲

(对外经济贸易大学法学院,北京 100029)

近年来,国际投资争议仲裁程序整体上出现透明度加强的趋势。越来越多的第三方要求以法庭之友身份参与国际投资仲裁。国际投资仲裁实践中已出现了相关案例认可法庭之友的参与,但是其参与程度仍非常有限,相关规则也远未正规化。尽管总体上法庭之友对于国际投资仲裁的参与已是大势所趋,目前对于法庭之友参与的利弊之辩依旧非常激烈。为统一实践中的不同做法,且在维护仲裁本质特点和满足公众正当期望之间保持适度平衡,应尽快改变目前缺乏正式规则而仅以仲裁庭自由裁量为主的局面,主要仲裁机构应率先创设一套细致的操作指引。

国际投资;国际投资仲裁;法庭之友

人类进入经济全球化时代以来,国际直接投资发展更为迅猛[1]35-41。随着国际直接投资的发展,东道国和投资者之间的投资纠纷在最近几十年来呈急剧增加的态势。一般而言,出于对东道国的司法效率、程序透明度以及当地法官专业水平的怀疑,投资者并不情愿将投资争议提交给东道国国内法院解决。鉴于仲裁所具有的高效、专业、保密、可执行等优势,国际投资仲裁目前已发展成为解决投资者-东道国之间国际投资争议的最主要方式。长期以来,国际投资仲裁固守商事仲裁的传统原则,仲裁程序在保密状态下进行,不允许第三方参与仲裁程序。然而,这一做法已被指责为忽视了国际投资仲裁不同于普通仲裁的特殊属性,并遭到了国际社会的激烈批评。近年来,甚至有学者提出,“国际投资仲裁不是公正、独立和平衡的方法,因此不应当依其解决投资争端。”[2]在此背景下,是否增强国际投资仲裁的透明度,允许第三方参与仲裁程序,已经成为一个影响到国际投资仲裁未来发展前景的重要问题。本文拟探讨第三方以“法庭之友(Amicus Curiae)”身份参与国际投资仲裁的相关实践和理论争论,为国际投资仲裁体系的完善提供一点建议和思考。

一、法庭之友参与国际投资仲裁问题的提出

国际投资法律体系主要包括如下几个部分:第一,特定国家间的《双边投资条约》(BIT),例如中国-法国双边投资协定;第二地区性贸易协定,例如《北美自由贸易协定》(NAFTA);第三,特定行业内协定,例如《能源宪章条约》(ECT)。所谓国际投资仲裁,即是外国投资者认为东道国的行为违反了其在投资条约项下的某种义务时,投资者可以作为申请人以东道国为被申请人提起的仲裁。国际投资仲裁主要包括以下两种类型:第一种是在国际投资争端解决中心(ICSID)进行的专门投资仲裁该中心是根据1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》成立的。ICSID专门受理一缔约国政府(东道国)与另一缔约国国民(外国投资者)因国际投资而引起的法律争端。ICSID秘书处除了根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》解决投资争议之外,还可根据《联合国贸易法委员会仲裁规则》(即UNCITRAL仲裁规则),对投资者-东道国依照该规则提起的仲裁提供管理支持。迄今为止,《解决国家与他国国民间投资争端公约》已有157个成员国,ICSID也已发展成为解决国际投资争议的最重要仲裁机构。许多BIT、多边条约、投资合同,甚至一些国家的内国法都规定将ICSID作为投资争议的解决方式[3]。第二种是投资者选择普通国际商事仲裁机构的仲裁规则进行的仲裁,最常见是选择UNCITRAL仲裁规则或者国际商会(ICC)仲裁规则。

传统上,当事人合意和保密性是仲裁的特征,这在国际投资仲裁中也长期得到尊重和应用。主要的国际仲裁规则均规定仲裁程序不对第三方开放①例如,ICSID规则就明确规定第三方不得参与庭审,未经当事人同意的情况下不得公开仲裁裁决。UNCITRAL规则也有类似的规定。。然而,国际投资仲裁和私人主体之间的普通商事仲裁有重大差别:首先,国际投资仲裁的一方当事人是国家,这就使得此类仲裁带有半公半私的混合性质;其次,国际投资争议所涉冲突往往会超出涉案国家和公司的利益,影响到东道国人民的公共利益甚至人权问题,例如环境、健康或者重要资源的分配;再者,一旦东道国承担金钱赔偿义务,最终将由东道国的纳税人来支付,从而对东道国的财政支出产生影响,并影响纳税人的利益;第四,有学者指出:“投资仲裁的发展使得国际机构的权力得到了扩展。尤其是,仲裁员可以审查一国国内的公共利益争议。在很多案件中,仲裁员甚至否定了一国国内的法律规则”。甚至有许多学者将国际投资仲裁的现状描述为“全球行政法律”的发展,因为投资仲裁强迫东道国参加由其主权行为引发的仲裁,仲裁庭的权力几乎超越了国家的主权[4]775。由此可见,国际投资仲裁的本质更象国内的行政法规则,而非普通的国际商事仲裁[5]251。

有鉴于此,近年来,很多国家,尤其是发展中国家的非政府组织(NGO)或公益团体,强烈谴责现有的国际投资仲裁体系缺乏公众监督;称其在秘密状态下做出仲裁裁决,其合法性有所欠缺;要求增加国际投资仲裁程序的透明度并允许第三方参与仲裁程序。正是在这样的背景之下,第三方以法庭之友身份参与国际投资仲裁的问题日益成为国际投资仲裁界探讨的热点问题。

二、法庭之友参加国际投资仲裁的现状

非争议方的第三方一般是以“法庭之友”身份加入争议解决程序。法庭之友制度始于罗马法,发展于英国普通法,后来移植到美国法律体系中并得以繁荣,近来在国际性的争议解决程序中也逐渐得到了不同程度的认可②例如,欧洲人权法院(ECHR)和世界贸易组织(WTO)均在一定程度上允许第三方通过法庭之友形式参与争议解决。。法庭之友并非争议当事人,但是其立场往往使其可以向法院或者仲裁庭提供与争议相关的独特观点和专业知识。法庭之友参与争议解决一般是通过向裁判者提交书面意见(amicus brief)的形式,另外也可包括参与口头庭审程序,获得争议方的文件,或是参与对证人的交叉询问。

由于仲裁和诉讼在本质上存在不同,国际投资仲裁最初拒绝任何第三方参与仲裁程序在ICSID仲裁首次涉及到法庭之友意见的Aguas del Tunari,S.A.v.Republic of Bolivia案中,投资者指控玻利维亚违反了荷兰和玻利维亚之间的BIT。一些NGO认为该案所涉水务工程关乎公共利益,因而要求参加仲裁程序。仲裁庭最终根据传统的仲裁原则,认为在未经当事人同意的情况下,任何第三方不得被允许参与仲裁程序[6]。然而,仲裁庭在这一决定作出之后饱受批判,被认为是剥夺了公众的合理期待。

近年来,随着要求增强国际投资仲裁透明度的民间呼声不断升高,国际投资仲裁界对第三方参与的态度已经发生明显改变,具体变化如:(1)ICSID和NAFTA作为最重要的两个国际投资仲裁机构,均已出现不少案例明确支持第三方以法庭之友身份参与仲裁,典型如NAFTA仲裁中的Methanex Corp.v.United States of America案(以下简称“Methanex案”)、ICSID仲裁中的Biwater Gauff(Tanzania)Ltd.v.United Republic of Tanzania案(以下简称“Biwater案”)。这些案例已对第三方参与国际投资仲裁的正当性和必要性做出了充分论证;(2)ICSID已将允许第三方参与明确写入其仲裁规则。2006年生效的修订版ICSID规则第37(2)条规定“仲裁庭可以允许非当事人的某人或者某一实体就争议范围内的事项向仲裁庭提交一份书面意见”;(3)根据NAFTA成立的自由贸易委员会在2004年还专门发布了《关于非争议方参与仲裁程序的声明》,明确对仲裁庭接受第三方提交书面意见表示支持;(4)第三方参与国际投资仲裁的问题不仅为NAFTA、ICSID这样的专业投资仲裁机构所重视,同样也被其他一些国际商事仲裁机构提上日程。从2009年开始,ICC已开始考虑如何专门就有国家参与的仲裁制定特殊程序。2010年,UNCITRAL宣布其正就国际投资仲裁的透明度问题制定统一规则,包括法庭之友意见的提交。UNCITRAL专门负责仲裁和调解的第二工作组已经将第三方参与国际投资仲裁的问题列为最近的工作重点;(5)一些投资大国(例如美国和加拿大)最新颁布的示范性BIT均已对第三方参与仲裁程序做出了有利的规定。美国最近签订的一些BIT,例如2008年和卢旺达的BIT,已经明确规定投资仲裁文件应向公众提供、开庭应公开进行。

综观目前的实践,法庭之友对国际投资仲裁的参与表现出如下特点:

(1)法庭之友来源多样化。代表公共利益的NGO和民间团体是最早要求参加国际投资仲裁的第三方主体,也是最主要的第三方来源。他们关注民众的普遍利益,焦点集中在人权健康、公共资源和可持续发展等问题上。例如,在NAFTA仲裁中第一次明确支持法庭之友参与的Methanex案中,一家制造甲醛(汽油添加剂制造成分)的加拿大公司以美国为被申请人提起了仲裁请求,理由是加州的一项法令禁止汽油添加剂的使用。率先要求仲裁庭接受书面意见的就是数个加拿大的NGO[7]。此外,第三方也包括某些特定利益群体,如个人、国际机构等。例如,在NAFTA仲裁的Glamis Gold Ltd.v.United States of America一案中,仲裁庭接受了某一印第安部落的法庭之友意见,因为其对案件所涉的矿藏所在地有直接的利益关联,案件结果对其有直接的影响,代表了更为具体的一部分利益而非公共利益[8]。在ECT仲裁AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft.v.Republic of Hungary一案中,由于欧盟认为被申请人匈牙利违反了欧盟法,因此申请以法庭之友身份参与仲裁,意在执行欧盟竞争法。这一申请于2008年11月得到了仲裁庭的支持[9]。

(2)法庭之友的参与形式非常有限。第三方在提出申请时,一般都会提出较多的参与要求,包括但不限于提交书面意见、参与庭审、获得关键仲裁文件、公开仲裁裁决等。然而,迄今为止,被国际投资仲裁庭明确认可的仅有提交书面意见一项。而且,被仲裁庭接受的法庭之友意见几乎没有对仲裁裁决起到决定性的影响。在数个案例中,仲裁庭均表示出不愿意扩大法庭之友参与程度的倾向。例如,在Methanex案中,仲裁庭指出,“接受非争议方的书面意见,不等于将该方作为当事人加入仲裁。仲裁庭并非给予NGO参加仲裁程序的实质性权力”。同时,仲裁庭还明确提出其受到UNCITRAL仲裁规则第25(4)条的约束,即不会允许第三方参加庭审[7]19。

(3)几乎在每一个接受法庭之友意见的案例中,仲裁庭都强调了公共利益的重要性。仲裁庭认为,在很多国际投资仲裁案中,不仅一方是特殊主体即国家,且争议直接关系到公共事务,而法庭之友可以就争议事项提供全新的公共利益视角。正如仲裁庭在ICSID仲裁Biwater案中所指出的,“允许法庭之友提交意见,是为仲裁庭完整履行其职责之需要,也是确保仲裁程序获得更广泛信任之必需”[10]。

(4)法庭之友参与国际投资仲裁的相关规则远未成型。尽管国际投资仲裁对于第三方参与持日益开放的态度,但是总体而言,第三方的参与程度依然是由个案仲裁庭基于自由裁量权决定,现有的规则尚未达到正规化的程度NAFTA自由贸易委员会发布的《关于非争议方参与仲裁程序的声明》并不具有法律拘束力。ICSID规则第37(2)条虽然为仲裁庭提供了三条考量标准,即“(a)非争议当事人的提交对于仲裁庭的帮助;(b)非争议当事人的意见须针对争议范围内的事项;(c)非争议当事人在程序中有重大利益”,但是第37(2)条究竟如何解释,尤其是何谓“重大利益”,实践中还没有定论。

三、法庭之友参与国际投资仲裁的利弊之辩

就是否应允许法庭之友参与的问题,国际投资仲裁界中长久以来一直充斥着争论,支持和反对派分成鲜明的两大阵营。

(一)法庭之友参与国际投资仲裁的益处

支持者认为,鉴于国际投资仲裁不同于普通商事仲裁的特殊属性,法庭之友参与国际投资仲裁有着极大的必要性。法庭之友参与国际投资仲裁的益处可以做以下几点归纳:

第一,法庭之友制度有助于捍卫公共利益。由于国际投资争议大多和社会公众利益密切相关,例如保护环境、健康、人权、可持续发展、文化遗产、反对腐败等,第三方尤其是NGO的参与可以将公共利益的需求传递给仲裁员。

第二,法庭之友的参与有助于提高裁决质量。尽管国际投资仲裁中的仲裁员在本身资质上会满足一定标准,但是仲裁员不可能对案件有关的每个问题都了如指掌。考虑到案件所涉及的广泛公共利益,法庭之友能为仲裁员提供额外的视角、法律和事实层面的独到建议,有助于裁决质量的提高。这对于争议各方,以及该仲裁裁决可能潜在影响到的各个潜在主体,都是有益的。

第三,增强国际投资仲裁的透明度和公信力,使得国际投资仲裁体系更加健康合理,同时也将改善国际投资仲裁的合法性一度被质疑的尴尬局面。正如仲裁庭在Methanex案中所指出的,“接受法庭之友意见有助于减缓公众对于NAFTA第11章规定过于封闭、单边和不透明的指责。对于法庭之友意见做出正确的处理,能够使得仲裁庭做出的终局性裁决更宜为公众接受”[7]34。在Biwater案中,仲裁庭也指出“请求人从保护公众利益以及增强仲裁程序公信力的角度,强调了公众参与仲裁程序的重要性,因为公众经常把投资者和国家之间的仲裁看成一个在秘密环境下由外交政策决定的问题”[10]44。

第四,法庭之友有助于加强公众对于投资体系的监督。法庭之友的参与可以吸引媒体注意,增强公众的关注度。2010年8月,数十位知名国际投资法学者联名发表《关于国际投资体制的公共声明》,其中就尖锐的指出:“普通公民、地方社区和市民社会组织应当有权参与影响其权利和利益的决策,包括投资者与国家争端解决或者合同重新谈判时的决策。现行国际投资体制中不允许这些当事方在其利益受影响时,与投资者一起充分平等地参与决策的做法未能满足程序公正的基本要求”。[2]2

第五,法庭之友有助于国际法律体系的整体优化。如果在国际层面上缺乏协调,将导致一国在不同条约下承担不同甚至是相互冲突的义务。一些超国家机构(例如欧盟委员会)作为第三方的介入,可以防止国际法被“分化”即防止国家的同一行为在不同国际法体系下具有不同定性。已有学者指出,“投资法必须进化,并和国际法保持一致,包括人权法、多边环境条约和WTO法”[11]273。因此,有必要让有关国际机构参与仲裁程序,以告知仲裁庭某一国家在不同国际体系项下的不同要求,防止仲裁庭作出与其他国际条约体系不一致的裁决。

(二)法庭之友参与国际投资仲裁的弊端

法庭之友参与国际投资仲裁的弊端在于:

首先,法庭之友的参与可能会造成对仲裁本质的削弱和否认。仲裁本质上是当事人的合意。如果仲裁庭在缺乏当事人同意的情况下将第三方纳入仲裁程序,则完全否认了仲裁合意本质。而且,法庭之友的介入会导致仲裁程序的拖延和成本的增加。国际投资仲裁本来就耗时良久且成本高昂,如果再扩展第三方的参与(例如参与证据质证、文件发现、参与庭审),将严重影响程序的效率,这最终都会转化为当事人的负担和费用。此外,第三方参与将严重削弱仲裁程序的保密性。一旦允许第三方的深度介入,投资者可能面临未来业务机会的丧失以及公众形象的损毁。当事人迫于公众压力需披露本来无需披露的信息。因此,法庭之友的参与可能会影响到当事人的自主性以对仲裁程序的掌控。如将仲裁程序过分开放,造成的后果就是仲裁本身具有的保密性将荡然无存,仲裁程序完全类似于诉讼,国际投资仲裁程序最后沦成一个公共发表意见的论坛[12]251。从更为长远的角度而言,一旦国际投资仲裁为费用增加、程序拖延、保密性丧失、利益政治化等因素所困扰,投资者会对仲裁程序逐渐失去信心,最终可能导致投资者不愿意去形势相对不稳定的发展中国家进行投资,而发展中国家恰恰是最需要国际投资的。

其次,法庭之友意见的实质价值并不明显。现有的国际投资仲裁程序已经为当事人和仲裁员提供了足够的机会来获取信息,仲裁庭不一定要通过法庭之友来获得帮助。例如ICSID规则第34条就规定了仲裁庭拥有宽泛的权力以获得案件相关证据和信息。而且,法庭之友往往是一方立场的代表,甚至是被一方当事人诱导所提出。在实践中,法庭之友意见已屡屡被批判为仅仅是对一方主张的重复,不能为仲裁程序带来任何额外的价值。

第三,法庭之友在国际范围内并未被广为接受,很多国家并不认可法庭之友这一制度。正如在NAFTA仲裁的United Parcel Service案中,墨西哥所忧虑的:“某一项墨西哥不熟悉甚至是不认可的法律概念或者程序将会被纳入NAFTA争议解决程序。而这制度一旦被认可,就会被视为一个先例,对于墨西哥参与的其他案件产生影响”[13]。甚至有学者提出,如在国际投资仲裁领域适用法庭之友制度,将被看作是“普通法超过大陆法的一次胜利”[14]1269。

第四,第三方的参与可能会减少和解的机会。当事人将会面临来自公众的压力,尤其是对于东道国而言,因为其具有保护公共利益的义务。一旦有一方得到了公众的明显支持,将使得当事人和解的机率大为减少。

四、关于完善法庭之友参与国际投资仲裁的建议

尽管对于法庭之友的参与在评价上毁誉参半,但是实践表明,随着国际投资仲裁整体上透明度的加强,法庭之友对国际投资仲裁的逐步参与已是大势所趋。然而,正如Viñuales教授所指出的,第三方参与是一把双刃剑。法庭之友的介入有利于国际投资仲裁整体上更加合理合法,但是也会削弱仲裁程序的传统优势[15]510。一旦适用不得当,法庭之友的介入将演变为对仲裁程序的破坏而非促进其发展。有鉴于此,笔者认为,业界争论已经无需做单纯的存废之辩,焦点应集中在如何控制法庭之友参与的程序和方式上,其中如下几点应做重点考量:

其一,应当尽快改变目前缺乏正式规则而仅以仲裁庭自由裁量为主的局面。一些主要的国际投资仲裁机构和规则应该率先对此做出指引,如NAFTA、ICSID规则、UNCITRAL仲裁规则和一些主要的示范BIT,区分法庭之友在国际投资仲裁和普通商事仲裁中的不同权利。尽管不同国际公约之间的文书修订过程是互为独立的,但往往也密切相关。例如,NAFTA自由贸易委员会2004年的宣言就对ICSID规则的修订有很大影响。只有在主要规则中对国际投资仲裁和法庭之友的特殊关系做出明确阐述才能使得法庭之友的参与趋向于成熟和完善[16]。

其二,从操作层面而言,目前最重要的是创设一套细致的操作指引,以适度平衡仲裁的本质特点和公众的正当期望。具体如:(1)应允许法庭之友有不同程度的参与,包括但不限于书面意见的提交、参与庭审、获得关键仲裁文件等;(2)仲裁庭应坚持公共利益为出发点。正如上文所述,国际投资仲裁之所以有别于普通商事仲裁的特点就是其涉及到了社会公共利益。仲裁庭应始终立足于案件所涉公共利益的审查,只有在案件真正和公共利益相关时,才有必要引入法庭之友意见;(3)仲裁庭应加强对第三方来源的审查。第三方的身份可以多样化,不限于国家、NGO、专业协会、律师事务所或个人等,也不限于是公共或者特定利益的代表。但是,第三方必须满足一定的标准才能被纳入仲裁程序,例如:第三方必须在经济上独立于当事人,与争议当事人不存在关联,位于东道国境内的NGO需证明其不受任何政府补贴等;另外,第三方还应和仲裁程序中其他相关方(例如仲裁员、仲裁机构不存在利益冲突)。尤为重要的是,第三方还须证明其和案件有着合法的、重大的利益关系,避免国际投资仲裁成为公众随意发表意见的论坛;(4)应加强对第三方意见价值的审查,即是否具有独特的贡献和价值,以及是否能为仲裁庭提供额外帮助,而不能仅仅是对当事人观点的重复。仲裁庭应鼓励不同法庭之友之间的协调,防止意见的重复提交。(5)仲裁庭必须同时考虑当事人的利益,一方面应允许当事人有针对法庭之友意见做出回应的权利,同时仲裁庭也充分发挥其对程序的控制权,不应使得仲裁程序因为法庭之友的加入而变得过于繁冗甚至无法控制。

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[8]Glamis Gold Ltd.v.U.S.,Decision on Application and Submission by Quechan Indian Nation ICSID Case[EB/OL].[2005-8-19][2012-3-11].www.state.gov/s/l/c10986.htm.

[9]AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft.v.Republic of Hungary[EB/OL].[2010-9-23][2012-3-30].http:∥icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH＆reqFrom=ListCases＆caseId=C114＆actionVal=viewCase.

[10]Biwater Gauff(Tanz.)Ltd.v.United Republic of Tanzania[EB/OL].[2008-7-24][2012-3-30].http:∥icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH＆actionVal=showDoc＆docId=DC1581_En＆caseId=C67.

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1000-5072(2012)07-0027-06

2012-03-20

陈剑玲(1978—),女,浙江诸暨人,对外经济贸易大学法学院讲师,法学博士,主要从事国际经济法研究。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]