论我国宪法对文化基本权利的保障

沈跃东

（福州大学 法学院，福建 福州 350108）

我国现行宪法中，无论是“序言”，还是“总纲”、“公民的基本权利和义务”以及“国家机构”中都有涉及“文化”的条款。但在我国宪法中是否明确规定了文化权这一问题上，学界还有不同的认识。例如，有学者认为，“我国现行《宪法》没有对公民基本权利作文化权利的分类，……只有从字面上与‘文化’两字有密切联系的条款才能勉强用来解释文化权利的宪法特性”［1］；有学者认为，“像世界上许多国家的宪法一样，中国现行宪法也将文化权作为一项公民的基本权利加以规定”［2］。尽管存在如此争议，我国现行宪法中含有“文化”二字的条款，已经传达出保障文化权的意向，却是显而易见的，现行宪法第四十八条第一款就是一个典型例证。尚需检讨的问题是：我国宪法所保障的文化权，其范围如何？我国宪法上的文化权具有怎样的规范效力？

一、我国宪法中文化权的范围

文化权是一个复杂而难以界定的概念。国际和国内法学界对于文化权的各种定义基本都是围绕“文化”一词而展开。①关于文化权的各种定义，参见田艳：《中国少数民族基本文化权利法律保障研究》，中央民族大学出版社2008年版，第22—25页。无怪乎有学者提出：“文化权利的范围还取决于对‘文化’一词的理解”［3］。因此，要澄清我国现行宪法中文化权的保障范围，首先要明晰何为我国宪法文本中的“文化”，怎样的行为可以认为是文化的行为。

文化是一个涵义极其广泛的词汇。1952年美国人类学者Kroeber与Kluckhohn即在其合著的《文化：概念和定义的评论》（Culture：A Critical Review of Concept and Definitions）书中罗列了从1871年至1951年间有关文化的定义，加以整理，其不同者可多达164种［4］。“文化”一词在我国现行宪法文本中先后出现23次（详见表1）。

现行宪法文本对“文化”一词的表述方式，也是复杂多样。除了宪法“序言”第一自然段 “文化”一词单独使用之外，其余的都与其他概念一起使用。宪法“序言”、“总纲”和“国家机构”部分，基本都是将“文化”与教育、科学、技术、卫生、体育等概念分开列举，或者是将“文化”与政治、经济等概念分开列举。按照形式逻辑的规则，如果几个概念是分开列举在一起，那么这几个概念之间就不存在包含关系。据此可以认为，我国现行宪法文本中的前述条款中的“文化”概念中是不包含教育、科学、技术、体育等概念的。但是，在“公民的基本权利和义务”一章中，从第四十七条的表述看，“文化活动”是科学研究、文学艺术创作的上位概念，“文化事业”是教育、科学、技术、文学、艺术等的上位概念。根据形式逻辑的规则，下位概念是被上位概念所包含的。这样的表述意味着，现行宪法第四十七条中的“文化”概念是对教育、科学、技术、文学、艺术等的概括规定。在第四十八条的表述中，又将“文化”与政治、经济作并列列举，显然，该条中的“文化”也是一个概括规定。

表1 我国现行宪法文本中的“文化”

如此看来，我国现行宪法文本对于“文化”概念的使用并不统一，在不同的语境中，具有不同的含义。“序言”第一自然段中的“文化”一词，其涵义最为广泛，相当于学者所谓的“民族生活方式”，即“广泛地包括了一切物质与精神的成就”，“是价值观念、认知方式、行为准则、信仰习俗、艺术美学与物质生活面貌的总和”［5］。第十四条第三款等条款中的“文化”一词与物质、经济对举，其涵义就排除了物质方面的内容，主要指涉精神方面。这样的“文化”概念范围，相当于德国宪法学对“文化”一词的传统定义范围，大致包括了精神形成与传递的教育、精神追求与创作的学术、艺术及宗教等领域［6］。第四十七条中的“文化”概念包涵了教育、科学、技术等内容，而第八十七条和一百零七条中的“文化”概念又将教育、科学、技术等内容排除在外。

从我国现行宪法中“文化”一词的涵义看，我国宪法上的文化权，应是一种包括教育、科学技术、宗教信仰等在内的精神性权利。但是，我国现行宪法已经在“公民的基本权利和义务”一章中对受教育和宗教信仰等单独规定，因此，笔者认为我国宪法所保障的文化权，不包括受教育、宗教信仰等在宪法文本中另有规定的精神性权利。这些另有规定的精神性权利，是一种与文化有关的权利，它们间接支持了文化权利的实践。例如，受教育权提升了个人在参与文化生活过程中的认识与学习能力，言论、宗教信仰自由得以保障个人得以不受干扰地进行特定认同行为、创造特定的价值观［7］。

二、我国宪法中文化权的规范效力

（一）“总纲”中的文化权的规范效力

如前所述，我国现行宪法“总纲”中的部分条款，具有文化权意涵的规定。这些规定具宪法委托的规范效力，而不具有可以自我主张的主观权利的规范效力。所谓具有宪法委托的规范效力，是指我国现行宪法“总纲”中的“文化”条款，仅是一种原则性的规定，需要国家，尤其是立法机关的积极作为才能实现。所谓不具有可以自我主张的主观权利的规范效力，是指人民不得直接根据我国现行宪法“总纲”中的“文化”条款，向国家请求给付。

之所以认为我国现行宪法“总纲”中的具有文化权意涵的条款具有如此的规范效力，理由在于：

第一，我国现行宪法“总纲”中的具有文化权意涵的条款，对国家机关具有一定的拘束力。我国现行宪法“序言”第十三自然段明确规定，一切国家机关“都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”第五条第四款也规定“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“总纲”中的具有文化权意涵的条款，是我国现行宪法的组成部分，国家机关应具有遵守的义务，而不能仅仅视其为一种理想或国家目标，国家做到与否毫无关系。虽然，“总纲”中的具有文化权意涵的条款中没有直接写出“以法律规定”，但这并不影响其具有宪法委托的效力。如果将其视为不具拘束力的方针规定，“其实与政治或道德规范已无甚差异，放在宪法内对宪法尊严伤害颇大”［8］。

第二、我国现行宪法“总纲”中的具有文化权意涵的条款，要保护的不是个人化的利益。

“主观权利的发动当然必须以个人利益的存在为前提”［9］，但从我国现行宪法“总纲”中具有文化权意涵条款的文字表述看，强调的是“全国人民”或“人民”或“少数民族”。这就意味着国家要保障的是一种整体的文化利益而非个人利益。历史文化遗产或者是现在以及未来的文化发展，都是一种社会公众共享的资源，这些都不是一种可以个人化的利益。当然，这并不否认个人可以从中获益，但这种个人获益并不具有独占性，因而无法具体化为一种可以自我主张的主观权利。

（二）“公民的基本权利和义务”中的文化权的规范效力

我国现行宪法第二章“公民的基本权利和义务”第四十八条第一款，从其文字表述看，中华人民共和国妇女在文化方面享有同男子平等的权利，不仅是对妇女与男子的文化平等权的规定，也表明了我国公民的基本权利体系中包括文化权。因为，如果我国基本权利体系中不存在文化权利，男女文化权方面的平等又从何谈起。

我国公民的基本权利体系中的文化权，具有怎样的规范效力？要回答这一问题，就必须考量我国现行宪法第四十七条的规范内涵。如果将自由权看作是“个人排除国家介人私人领域，以确保个人自由决定与自由行动的权利，”［10］将社会权看作是“要求国家提供利益、改善个人境况、确立更好的生活关系、分配社会产品，以及共享社会资源的给付请求权”［11］，那么从我国现行宪法第四十七条的的文字表述看，可以得出结论：前一句中的权利是自由权，后一句中的权利则具有社会权的属性。

体表面积是根据身高和体重计算得到的，药品说明书记载的表观分布容积（V d）为（0.61±0.11） L·kg-1，患者的体重对异烟肼的分布是有影响的。体重轻、体表面积小者，药物会较少地分布到组织中，从而清除得更快。亚组分析也显示，不同体表面积的患者其体内异烟肼浓度是有明显差异的。

“自由权究其性质，必然保障个人得以直接据以主张、发动的主观权利”［9］。14既然认为我国现行宪法第四十七条第一句中的文化权是自由权，那么其应具有主观权利的规范效力。换言之，一旦个人的科学研究或文学艺术创作的自由遭受侵害，就可以要求国家停止侵害。由于该权利的诉求明确，经相关法定程序确认，就可以直接获得实际的保障。但是，该句中的“其他文化活动”是一个不确定法律概念。个人究竟可以享有哪些除科学研究和文学艺术创作之外的文化活动的自由，还须仰赖立法、行政或司法机关的积极行动对其加以具体化。若然，将“其他文化活动的自由”看作为自由权，进而具有主观权利的规范效力，不无疑问。对此疑虑，笔者认为，“其他文化活动的自由”，是一个概括的自由权 。“其他文化活动”的字面意义是指除了科学研究、文学艺术创作之外且与之不相同者。从其在句子中的位置看，在列举规定之后，是一个概括规定。“宪法上所规定之各项权利保障，包括列举与概括规定，原则上应立于同等位阶。”［12］因此，“其他文化活动的自由”与科学研究以及文学艺术创作自由具有同等的规范效力。所不同者在于，“其他文化活动的自由”这一自由权，是以概括规定的方式出现，其内容尚待充实。

作为社会权的我国现行宪法第四十七条第二句中的文化权，尽管列于“公民的基本权利和义务”中，但不必然具有主观权利的规范效力。如果该文化权具有主观权利的规范效力，那么个人就可以直接据此请求国家对其进行的科学技术研究、或文学艺术创作给予鼓励和帮助。然而，尽管“给以鼓励和帮助”以“有益于人民的创造性工作”为限制条件，但“创造性工作”本身的内涵就比较抽象，该项宪法权利主张难以明确。因为，何谓“创造性工作”、国家必须给予何种形式、何种程度的鼓励和帮助，都不甚清晰，尚待立法或行政机关的积极行动而加以具体化。而且，如果是物质的鼓励和帮助，还涉及国家的财政能力。即使承认这一文化权具有主观权利的规范效力，但如果国家的财政能力有限而无法满足，那么这一基本权利的规范性，甚至宪法的权威性都将大受影响。

近年来，为了保障作为基本权利的社会权，德国法上出现了“衍生给付请求权”，且得到了联邦宪法法院的认可。所谓“衍生给付请求权”指的是：在国家为了落实公民的权利，已经提供了某种给付或创建了某些公共设施的前提下，由于分配不公，导致有人可以享受到而另一些人无法享受到此项给付。没有得到给付的公民，可以根据平等权主张共享此项资源，或要求国家给予同等的给付。值得注意的是，这一给付请求权不是直接从某项基本权利导出，不是针对特定的给付内容，只是要求获得同等的共享给付的机会［11］28。

根据“衍生给予请求权”的这一特征，倒是可以视其具有主观权利的规范效力。如果运用这一概念来分析我国现行宪法第四十七条第二句，只有在国家已经为部分人的科学技术研究或文学艺术创作提供了鼓励和帮助，而对另外一部分人没有提供，且未提供是恣意的或者提供与否的区分违反了宪法特定的区别禁止。此时，未获得提供的才可以向国家主张同等获得共享给付的机会，但也不能直接要求特定内容的鼓励和帮助。如果国家对部分人提供的鼓励和帮助是非恣意的，那么国家在提供鼓励和帮助时，一定是有一个提供的准则的。而无论这一准则是成文的还是不成文的，都表明国家对于提供何种形式、何种范围和程度的鼓励和帮助，已经通过积极行动而加以具体化。据此，笔者认为，将我国现行宪法第四十七条第二句的规定，理解为仅具有宪法委托的规范效力。

三、我国宪法对国家机关保护公民文化基本权利的权限配置

（一）人民法院应否承担保护公民文化基本权利的宪法义务

如前所述，我国现行宪法中具有自由权性质的文化权，具有主观权利的规范效力。因此，这一性质的宪法文化权的实现，主要是一个如何通过法院实现基本权利的问题。有学者认为，我国法院履行保护公民基本权利的宪法义务有三种情形，第一种，法律及其下位法对基本权利保护已经做出规定，法院只要适用有关具体立法就已经履行保护基本权利的宪法义务；第二种，立法只对公民基本权利的保护作出原则性规定，法院根据基本权利条款对该立法进行合宪解释，并将经合宪解释的法律条款适用于具体案件。第三种，在既无具体法律也无抽象法律条款的情况下，法院直接适用基本权利条款［13］。

该学者所提及的三种情形，也是我国作为自由权的宪法文化权如何通过法院获得保障所面临的问题。对于该学者的观点，笔者并不完全赞同。对于第一种情形，基本权利已经有立法而具体化，此时，所侵害的已经不是基本权利而是法律权利，法院适用有关具体立法所保护的是法律权利。如果还要牵强地将其溯源至基本权利，认为是法院对基本权利的保护，那么，基本权利和法律权利的区分就无必要了。因此，这一情形不属于法院对基本权利的保护。对于第二种情形，也要具体分析。“当法律条文存在一定的抽象性，用体系解释的方法在多种解释可能性中优先选择合宪的那一种”，或者“当法律条文存在较高的抽象性时，可将宪法规定的价值作为法律解释的目的因素”［14］。此时，法院在个案中作出的所谓合宪解释仍然是法律解释，这一解释仍然是在法律文义范围内的解释。因此，法院所保护的还是法律权利而非宪法权利。只不过相对于第一种情形，这一法律权利的规范并不是一个封闭结构。而“如果法律完全无法保障某项基本权利，而基本权利侵害的救济又极为迫切时”，“依据宪法进行超越法律文义的‘法外续造’”［14］，116已经不属于一般意义的法律解释。这已经属于上述第三种情形。

（二）文化任务在我国立法和行政机关之间的分配

作为社会权的宪法文化权，其现实须仰赖立法和行政部门的积极作为。我国现行宪法“国家机构”部分对于文化任务在国家机关之间的分配，既涉及立法和行政机关的水平权限的配置，也存在中央和地方的垂直权限配置的问题。

1．立法和行政机关的水平权限配置

文化权限在立法和行政机关之间的水平配置，主要是一个法律保留的问题。目前，我国保护公民文化权利的法律只有《科学技术进步法》、《著作权法》、《专利法》、《语言文字法》、《文物保护法》、《档案法》、、《非物质文化遗产保护法》等法律，大量的是行政法规和部门规章。此外，还有诸多领域存在法规范的空白。未来的文化立法哪些应制定法律，现有的行政法规和部门规章中是否存在应由法律调整的事项，这些问题都事关法律保留。

从我国现行宪法有关文化权的条款看，有关文化事务是否属于法律保留事项，行政机关的文化行政是否必须依法律授权，并无概括规定。从我国《立法法》第八条规定的只能制定法律的具体事项看，对此亦无明确规定。若只看我国现行宪法第八十九条第一项的规定，国务院具有根据宪法和法律制定行政法规的职权。何谓“根据宪法和法律”？按照一般的中文语法规则，“和”字是表示并列关系的连词。那么，国务院制定行政法规既要根据宪法也要根据法律，照此理解，似乎行政权所为的行政法规具有法律的从属性。但在法律没有规定的情形下，根据宪法，国务院制定行政法规也无违“根据宪法和法律”的要求。在此意义上，国务院具有不从属于法律的制定行政法规的职权。这一点，在《立法法》第五十六条第二款、第七十三条第二款中已经明晰。

按照《立法法》第五十六条第二款、第七十三条第二款的规定，国务院除了为执行法律制定行政法规之外，可以就宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项制定行政法规；有权制定规章的地方政府除了为执行法律、行政法规、地方性法规的规定制定地方政府规章之外，还可以对属于本行政区域的具体行政管理事项制定地方制定规章。根据我国现行宪法第八十九条第（七）项、第一百零七条第一款的规定，有关文化事务分别属于国务院和相关地方政府的行政管理职权事项。据此，可以得出结论，在实现作为社会权的文化权的立法方面，并无法律保留之要求。即，保障作为社会权的宪法文化权的具体实现，立法机关并不具有优先权，行政机关无须等待法律的授权即可制定相关行政法规范。

2．中央和地方的垂直权限配置

按照我国现行宪法第八十九条第（七）项、第一百零七条第一款、第九十九条第一款、第一百一十九条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第九条、第六十一条第（二）项，以及《民族区域自治法》的相关的规定，中央和地方对于文化事务都拥有权限。中央与地方文化事务的权限，主要是按照行政区域来划分的。县级以上各级人民代表大会及其常委会讨论决定本行政区内的文化事务中的重大事项，乡、民族乡、镇的人民代表大会根据国家计划，决定本行政区域内的文化事业的建设计划，地方各级人民政府管理本行政区的文化事务，民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的文化事务。

根据我国现行宪法第一百二十二条第一款的规定，国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展文化建设事业。这一规定，实际确立了文化事务方面的辅助性原则，虽然从文字表述上看，仅提及少数民族方面的文化事务，但可推及其他地方。文化具有自主性。地方拥有文化事务的权限，其根本宗旨就是为了实现文化的自主性。根据辅助性原则，在文化事务方面，应由地方优先处理，中央处于补充和辅助的地位［15］。

作为社会权的宪法文化权的保障，与国家财政状况有密切的关系。正如德国前文化部长Nida－Rümelin所分析的那样，在国家财政较不宽裕的时候，国家机构对于社会政策的财源和支持大幅减少，连带地也会造成国家减少文化支出［16］。我国目前实行的是中央和地方分级财政体系，不同地区的财政状况存在一定的差距。如果地方文化事务完全由地方处理，就有可能出现富裕地区和经济落后地区在文化公共资源享有方面的差异。因此，中央应根据各地的财政状况和文化需求，或者由中央直接办理或者给以资助。这一方面，已经有相关的法规范，例如《2011年中央对地方均衡性转移支付办法》，也有了具体的实践。保障作为社会权的宪法文化权的实现，其目的是保障人民享有同等质量的文化生活。目前，我国城乡之间、经济发达和经济落后地区的人民，文化权的平等享有还存在较多的问题。这一问题的解决是一个系统工程，需要有一系列的配套制度。

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