中国规制治理的制度性缺陷及其改革模式

宋 敏，杨 慧

（山东财经大学 公共管理学院，山东 济南 250014）

引 言

政府规制作为现代市场经济不可或缺的制度安排，是市场经济体制下，以矫正和改善市场机制内在的问题为目的，政府干预和干涉经济主体（特别是企业）活动的行为。政府规制“包容了市场经济条件下政府几乎所有的旨在克服广义市场失败现象的法律制度以及以法律为基础的对微观经济活动进行某种干预、限制或约束的行为”，换言之，政府规制本身就是一个改革的过程［1］。从全球范围看，在过去的30多年里，规制改革已经成为一种新的思潮，其作用域从经济领域扩展到社会民生、政府政策甚至是意识形态领域。在西方发达国家，规制改革与政府的行政改革交织在一起，形成互动的发展。其间，秉承效率原则的经济性规制经历了“强化规制—放松规制—再规制与放松规制并存”的变迁过程，而秉承公平、正义和安全原则的社会性规制则呈现持续加强的态势。但无论是发达国家还是发展中国家，其规制改革都存在一定的局限，对于发达国家而言更多是观念层面的内容，而对于发展中国家而言却是事实存在的特殊制度禀赋及其约束。对规制治理的研究实践还表明，在多数发展中国家或转轨制国家中，规制通常缺乏透明性和可预见性，并且几乎始终不能阻止政府对规制程序和规制决策的介入，存在着政府与被规制企业联合应对规制代理机构的现象［2］。Kirkpatrick和Parker［3］认为，发展中国家制度禀赋（如法律制度不健全、政治民主制度不完善等）对规制治理有负面影响，Jacobs［4］研究发现，发展中国家由于缺乏训练有素的规制人员，以及规制人员无法使用先进的规制工具，使得其规制缺乏效率和效力，即规制实践存在与良好规制治理原则的偏离。

20世纪90年代以来，受到治理理论的影响，国外学者提出规制治理作为对规制改革弊端的处方。Levy和Spiller［5］提出了规制治理的概念，强调规制治理安排和规制内容的区别，把规制作为一个涉及规制治理和规制激励两个方面的制度设计问题进行研究。其中，规制治理提供了一种限制规制者的行动范围，以及解决这些限制所带来的矛盾和冲突的机制。但他们并没有对规制治理机制给出实质性的建议，只是强调规制治理结构应与一国的制度禀赋相适应。Warrick［6］、Stern［2］等学者对规制治理的研究都一致强调规制功能的清晰界定、规制自治、负责和透明。英国改进规制特别小组（UK BRTF，2000）在其发表的“良好规制的原则”中提出了规制治理应遵循的基本原则是：透明、负责、比例、一致性和目标［7］。

一、中国规制改革偏离治理原则的主要表现

受全球规制革命的影响，自20世纪90年代中期开始，规制型政府的建设大潮在中国拉开了序幕，规制改革成为当代中国经济体制和政府管理改革的重要内容。与西方发达国家不同，中国的规制实践形成和发展于计划经济向市场经济的转轨过程中，即是在与西方国家完全不同的制度禀赋和社会发展阶段上建立的。由于制度背景、市场经济发育程度以及文化传统的不同，中国的规制改革进程不同于西方国家的规制演变之路，是从计划经济条件下的强经济规制及其相应的行政性垄断向放松规制与新兴市场发育所需要的再规制转换，从缺乏法律基础的弱社会性规制向建立在完善法律基础上的强社会性规制转换。与此相适应，中国的规制改革亦表现出其独特性，具体表现为规制总量过剩与不足同时并存、规制结构非对称性特征明显、规制行为与宏观调控高度相关等特征。尽管，规制制度根植于一国的政治、经济、法律与文化传统，与一国既有的制度相衔接，与当下的市场化程度相适应，但良好规制无疑是中国规制改革的标杆。对照良好规制治理的一般原则，可以看出，中国的规制改革实践距离良好规制尚有一定距离，主要表现为：

（一）可问责性问题严重

对中国的规制机构尤其是垄断性产业的规制机构来说，由于普遍存在缺乏独立性和法律授权、规制机构的目标多重性、规制机构的权力与职能交叉重叠等问题，导致了实际上对规制机构难以实现可问责性，也为政府部门、规制机构之间乐于争夺规制权力、不承担相关责任提供了一个基本解释。可问责性缺失主要表现为：一是许多拥有规制权力的部门如发改委本来就没有相关的法律来约束其行为，可谓问责无凭；二是一些规制机构存在职能划分不清的现实问题，如电监会和食品药品监督管理局因其部分权力并非法律授予，而是与其他相关部门联合执法，这就为遭遇问责时推诿责任留下了余地；三是一些规制机构如证监会其设置即使依靠较为完善的法律，但由于《行政诉讼法》的受案范围不涉及抽象性行政行为，因此由抽象性行政行为引发的具体行政行为的被诉，同样得以逃避司法的审查；四是即便司法审查可以介入，但由于司法机构的不够独立，对规制机构的问责也大打折扣；此外，公民行政诉讼的成本过高，以致因可能获得的行政赔偿过低不足以弥补成本而最终放弃问责也是可问责性缺失的重要原因之一。规制机构的有限可问责必然导致制定与实施规制政策缺乏透明性与参与性，并进一步恶化腐败问题，进而大大提高实行“防范合谋”规制契约的难度［8］。

（二）规制过程不透明

政府规制的有效性和规制的过程密切相关。规制过程的第一个阶段就是规制立法，立法机构颁布一项法令建立对某一特定产业或特定领域的规制权力。由于立法机构不可能制定实现规制目标所需的所有详细规则，它只能将一部分规章的制定权授予规制机构，规制机构以行政法规的形式创造法律和标准。因此，公开、透明是规制立法的基本原则之一，这一原则要求规制法律、法规的制定、执行、修订都应在公开、透明、互动的方式下进行，如果没有充分的讨论和协商，规制的效果会大打折扣。然而，中国的规制立法大多是由国务院各专门委员会将法律草案的起草权委托给国务院各有关主管部门，相关行政主管机构组织本行业官员、再加上一些外请专家组成专门小组，在不公开的状态下起草法律文件。起草结束后，将草案上报国务院，再由全国人大审议通过。在这一过程中，除了与政府关系密切的大垄断企业外，一般的企业和消费者不仅被剥夺了参与立法的权利，还常常被剥夺了知情权，处于严重的信息不对称状态，其意志和利益得不到充分的表达。另一方面，就行政执法而言，为了实现规制的公正性，规制机构在实施行政行为的时候必须遵循公开、公正、公平的正当法律程序，完善的程序是一切制度良性运行的必备要素。然而，由于程序立法的缺失，中国的规制改革一直缺乏科学的程序法律保障，导致规制机构的执法具有较大的随意性和不透明性，滥用规制权的现象较为突出。同时还造成公众的质疑，影响了政府规制的社会认可。

（三）规制法定性不足

现代政府规制的一个重要理念是依法规制，即政府的规制权限和程序必须由法律明确规定，将政府规制的权限置于法治框架之下，给微观经济主体以稳定的预期。以西方国家为例，政府规制植根于深厚的法治土壤，法律在整个社会中具有最高权威地位。规制机构必须具有法律授权，规制行为须以宪法、法律等具有法律效力的规范为依据，并被限制在法律许可的范围内。中国政府规制缺乏依法规制的现代规制理念，行业管理部门习惯于行政手段管理，没有树立起按公平的规则、透明的程序依法规制的现代规制理念，政府规制法定性不足主要表现为：一是政府作为规制主体的地位没有得到法律的认可，规制机构缺乏明确的法律地位；二是中国的规制性法律自身存在着严重的不足，目前还无法为政府规制提供更大的制度支持。由于正式法律制度的缺失，而行政制度具有较大的灵活性，这为利益相关方的“讨价还价”制度留下了极大空间，使得中国规制治理带有频繁博弈特征，这种频繁博弈一方面使规制政策呈现不连续性和不确定性，另一方面，它形成了一种惯性，凡事习惯于“讨价还价”，从而拖延规制立法的过程。法律体系本身的不完善使中国的法律难以形成如国外的对规制行为的约束与监督，更加难以谈到法律对规制方式的规范。

（四）政府承诺缺失，规制政策缺乏一致性

所谓政府承诺是指规制机构对于规制政策承诺的可信性。一套可信的政策安排可以形成对规制者的激励机制，使其保证改革不会倒退，并且保持改革的透明度，让外界形成稳定的预期。目前，中国政府的承诺能力还是比较有限的，主要体现在三方面：一是从规制目标的确立和执行来看，由于规制目标的确定缺乏特定的法律过程，导致投资者对规制目标的确定性和连续性产生疑虑；而就行政体系的运作过程而言，由于法治理念淡薄，规制机构随意性较大，并未完全严格依据法律程序行使规制权力。如果政府力量过于强大，政府不履行承诺的成本就很低，其不履行承诺的动机越强。二是公共权力腐败。在中国现有的制度框架下，政府一人分饰两角，既是合约方又是实际的规制者，并且由于缺乏针对性法律，政府部门拥有巨大的相机行事空间，容易造成政府权力的滥用。在这种情况下，规制部门容易修改规制合同，侵占企业利润，而企业往往缺乏改善经营绩效的积极性，从而产生严重的棘轮效应。三是政策的连续性和稳定性差，使得规制机构的承诺无法在现实经济中得到及时、准确的实现，这不仅减损既得利益者现有的合法利益，也会对政策目标群体的心理产生不良影响。规制政策的不确定性降低了规制的可信度，也在一定程度上影响了规制机构的声誉。

二、中国规制改革偏离治理原则的典型悖论

中国的规制改革不同于西方国家的规制改革之路，中国政府规制的逻辑起点是高度集中的计划经济体制，规制改革是在放弃计划经济体制和部分放开政府所有权的条件下出现的。这一自上而下的改革在许多方面较多地流于形式，因而导致某些实质性的规制职能缺失，规制改革实践偏离良好治理的基本原则，出现规制改革的典型悖论。

（一）悖论之一：独立规制机构的形式与实质背离

规制机构的独立性是政府规制的重要特征，是规制公正目标实现的前提。就中国规制机构的改革而言，政府行政职能的放开与规制独立机构的设立几乎同步进行，然而一些独立规制机构的设立仅仅流于形式，严重削弱了规制机构服务于社会公共利益的基本职能。目前，中国最重要的规制机构，如证监会、保监会、银监会和电监会等，在体制上既未能真正独立于政府，又未能真正独立于被规制对象。因此，以上规制机构获得了独立规制机构所应有的职权却未实现其应有的独立性要求，从而使其职能行使不当或不到位，这形成了规制改革浮于表面而实质缺位的悖论。

（二）悖论之二：以规制的方式放松规制

由于中国的规制改革是自上而下展开的，这就导致推动规制改革的手段本身即带有一定的强制性，也即政府以规制的手段来放松规制。一方面，中央政府凭借传统体制下的直接控制财产权和任免领导等手段控制下一政府层级的改革，结果使得自由约束、自我组织的新型规制机制难以建立，主要规制机构依据惯例不去充当“市场裁判者”，相反沿袭传统行政机构的命令控制型做法。另一方面，各级政府进行放松规制的制度创新集中于行政垄断权的取消与削弱，但是许多情况下政府并没有无偿放弃这些权利，而是把这种规制的放松与政府的投资行为结合在一起。由于不确定性、过程规制不足、自我规制缺乏、私利驱使，地方政府刻意扩大政府投资、扶持官办企业，政府权力介入市场交易、经济扭曲的现象时有发生，致使多数时候政府在改革收益再分配中获取了最大一杯羹。其典型表现是，地方政府将放松规制权利，如定价权、税收减免权、贷款审批权、土地使用权等作为一种投资，从而分享资产所有权，将规制权力予以资本化。

（三）悖论之三：有效竞争改革取向与行政垄断强化的背离

目前，中国的自然垄断产业虽然已进行了30多年的市场化改革，但是与之相背离的现实却是产权结构单一表现突出，资源垄断加剧与行业壁垒凸显。国有垄断企业及其主管部门在国有资产“保值增值”和国有企业“做大做强”的口号下，进一步维护并强化垄断地位。国有垄断企业凭借其拥有的庞大资产，不断向各经济领域进行收购并购，影响着中国经济的“生态”。大多数的所谓自然垄断产业都是以国家所有占主导地位，并且在各个行业，对民营资本进入的限制使得独立的民营企业难以出现。同时，即便采用了股份制的形式，对股权分散的控制导致所有的股份公司都是以国有股一股独大为主要特征，因此，股权的单一性与缺乏流动性是这些股份制企业的普遍特征。2006－2009年间，在钢铁、煤炭、航空、金融等资源性领域中，出现了明显的对民营资本的“挤出效应”。通过结构性的增长模式，国有企业大多聚集在少数上游产业，并逐渐形成了寡头垄断的地位。这种垄断的形成、市场份额的扩大，不是通过市场竞争和创新所达成的，而是借助于微观化宏观调控以及重点产业进入规制的力量，因此其经营效率并没有相应地提高。

三、中国规制治理模式的再构建及其实现路径

治理会出现失败，所以才有“善治”目标的提出，同样规制改革实践与良好规制治理原则存在偏离，甚至是悖论，也需要矫正。在西方治理理论家的著作中我们甚至可以得到这样的结论：规制的实施必然会产生与预期效果的偏离，这就需要后续的治理手段，这时候透明性、法治性、独立性等等的框架已经束缚了思维——这都不是治理手段或是治理工具的问题，而是规制治理主体及其构成即规制治理模式的问题。基于这一认识，无论是普遍意义上的治理失灵还是实践领域的规制失灵现象最终都会指向治理主体是否应该采用多中心治理理论，从而避免单一主体或是趋向于单一构成的治理体系所出现的必然结果。

“多中心治理”理论将公共秩序领域的“多中心”问题引入公共治理领域，试图在保持公共事务处理有效性的前提下，通过公共产品提供者的多种选择来打破传统的垄断局面。在市场、司法、宪政、政治选择、公共服务等领域中共存着多中心结构，在这一结构中则存在着许多形式上相互独立的决策中心，它们在竞争关系中相互重视对方的存在并开展多种契约性和合作性的事务，或者利用核心机制来解决冲突。与传统的政府单中心治理不同，多中心治理更加强调参与者的互动过程和能动地创立治理规则。在多中心治理中，作为一个制度性子系统的政府不再是最高权威，它变成了多中心治理系统中许多成员之一。虽然政府在其中起着重要的协调和裁判的作用，但是多中心治理又排除了任何中央集权的组织和控制的思想，它主张的是具有多种组织、多个层次和决策当局的模式，“政府与其他治理主体是平等的关系，需要通过对话、建立伙伴关系和配置其他主体的资源来实现单一中心的政府无法实现的公共目标。”［9］所以，政府必须转变自身的角色，打破自身的垄断地位，管理方式由直接管理变为间接管理。

多中心治理是一个分担公共责任的治理机制，因其对现代社会公共事务多样、复杂、动态等特征的准确把握，对社会多元主体参与和协调互动的深刻理解为我们提供了一个规制改革的分析框架［10］，这也是矫正中国规制改革偏离治理原则的必然路径。根据当前中国规制改革的内在缺陷与现实冲突，借鉴多中心治理理论以及良好规制治理原则，中国规制改革的重要方向应是：构建包括立法机构、司法机构、规制机构（政府）、被规制者、公众（消费者）等多元主体共同参与的多中心治理框架。其核心目标则是围绕多主体及其间的委托代理关系，建立稳定的博弈框架、协调各主体间的利益，有效约束政府和规制机构，建立良好的公共治理环境（如图1所示）。

图1 政府规制的多中心治理模式图

规制治理模式的再构建是规制改革的核心内容，不同的规制治理模式即规制权力安排会产生不同的规制过程。中国的特殊制度禀赋决定了中国规制治理模式的基本特征及其自身的缺陷，而中国规制治理模式自身的缺陷已经与孕育其成长的经济、政治、法律、社会以及文化传统等制度禀赋相互交织、相互牵掣。任何单兵突进式的改进举措都无法取得根本和稳定的制度绩效，惟有从整体上推进经济、政治、法律到文化的全方位、深层次的改革，同时针对规制自身的缺陷对症下药才能真正重构规制治理模式，实现政府规制弥补市场失灵、维护公共利益的宗旨。政府规制的多中心治理是中国规制改革和发展的目标与方向，其过程具有艰巨性和长期性，其实现路径包括：

（一）合理界定政府边界，规范政府职能

政府规制主要可归因于市场失灵，有关政府规制的必要性，植草益指出：“在存在信息偏在的领域，主要为了防止资源配置低效和确保利用者的公平利用，政府机关用法律权限，通过许可和认可等手段，对企业……服务的数量和质量等有关行为加以规制。”［11］一般情况下，如果市场能够达成以下目标，政府规制将是没有必要的：市场能够确保社会经济的可持续增长、能够带来充分的社会就业和高水平的社会保障承诺等；能够确保社会公正的实现；在保护环境的同时能够给予各群体同等的发展机会。这就是市场的边界。然而，在现实经济社会中，上述目标市场是几乎无法达成的，也即市场失灵是普遍存在的。因此，政府规制于现实社会是必需的，它是市场经济成熟、发展和完善的制度保证。但事实证明，政府规制的作用也是有限度的，在规制制定和执行的过程中，规制者在利益集团的影响下和追求自身利益最大化的目标下难免会造成规制的失灵。由此可见，市场机制和政府规制均难以单独发挥有效作用，二者均具有一定的边界，一旦超越边界，失灵现象就会发生。因此，合理界定二者之间的边界也就成为规制治理结构重构的关键。

（二）完善相关规制立法

“无授权则无权力”。现代法治社会，任何一项权力的行使都应该得到法律的授权。由于法律法规是规制机构授权建立、行使职能的基础，基于国家强制力和最高权威的法律为政府和规制机构政令行使提供了公信力的来源。因此，推动规制立法、充分发挥立法机构在多中心治理模式中的作用具有重要意义。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”［12］通过规制立法，以法律的形式将政府规制机构的目标、工作程序及其权力确定下来，并使规制机构在法律框架下依法行使规制职能。同时，规制改革本质上也是法治化的演进过程，是法律关系的调整和法律制度的创新过程。因此，推进规制立法应作为规制改革的基础和先导，并在公正合理透明的执法程序的基础上实现依法规制［13］。

（三）加强司法机构在规制过程中的地位和作用

“司法是社会正义的最后一道防线”。在规制领域，司法审查以事后监督的方式与立法机构事前审查的方式互为补充，共同对规制权力进行制约，是多中心治理模式中不可或缺的制衡力量来源。相对于规制机构、被规制企业以及消费者而言，司法机构天然独立于整个规制过程的利益链条，扮演一种外在的监督者身份，因而司法机构在规制过程中的监督、审查作用具有不可替代性。针对中国司法权控制相对弱质的现状，要形成政府规制的多中心治理，有必要建立和完善对规制权力的司法审查制度，通过司法审查加强司法机构对规制立法、规制执法行为的审查，为被规制企业和社会公众的合法权益提供合理的法律保障。

（四）改革政府规制机构

规制机构作为多中心规制治理体系中的重要主体，其优势集中表现于规制过程中可以通过国家权力对被规制者进行直接的行政干预或经济控制，利用其拥有的资源及强制力达到对被规制者规制和监督的目的。由于中国规制的现状是在绝大多数领域中政府部门同时行使规制机构的监督管理职能，其行政能力的充分发挥将直接关系到规制的效果。因此，我们一方面需要提高政府的治理能力，建立“善治”政府；另一方面，应更加强调转变政府规制职能、构建多中心治理模式对于监督和制衡规制权力的行使，乃至进一步深化规制改革、提高规制绩效将具有特别重要的意义。

（五）培养成熟的企业和消费者主体

政府规制是一个相关利益集团共同参与、多方主体相互博弈的过程。不仅规制主体的特征和行为影响规制的效率，规制对象的特征及行为同样也影响规制的效率。被规制企业和消费者虽然相对政府而言处于弱势地位，但作为整个博弈过程中的参与主体，却是实现有效博弈的重要力量。正是既相互独立又相互制约的规制机构、企业利益集团和消费者利益集团之间的博弈形成了规制中的博弈均衡，所以独立规制对象的存在与独立规制机构同样十分重要。在规制实践中，中国在被规制对象方面存在的问题体现为既缺乏真正独立的企业利益集团，又缺乏能与大企业集团抗衡的消费者组织，从而严重影响博弈均衡，降低了规制的效率。因此，针对这种状况，从被规制对象角度，要提高规制效率，形成多中心治理模式中多个主体的有效博弈，必须培养相对独立、强大、成熟的企业和消费者主体。

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