行政裁量基准之上的个性化正义

谢 澍

（浙江工商大学 法学院，浙江 杭州310018）

近年来，行政裁量基准在我国以一种类似“运动化”的态势迅速发展。浙江省金华市公安局于2003年率先推行《行政处罚自由裁量基准制度》的试点工作，此后形式各异的行政裁量基准在全国范围内遍地开花，2008年国务院发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》中甚至直接提出“建立自由裁量权行使的基准制度”。与此同时，行政裁量基准的探索实践也吸引了理论界的广泛重视，主要呈现出两方观点：一方认为，行政裁量基准已经成为我国行政改革以及政府再造的重要符号，是公共行政领域科学化、民主化、公正化的重要制度创新，同时也取得了规范行政自由裁量权的一定效果；①这一观点以周佑勇教授为代表。参见：周佑勇.裁量基准的正当性问题研究［J］.中国法学，2007（6）：22.另一方认为，行政裁量基准存在诸多弊端，可能出现格式化甚至僵化的误用，面临合法性及有效性的危机，行政自由裁量权的控制需要借助多重技术的综合运用。②这一观点以王锡锌教授为代表。参见：王锡锌.自由裁量权基准：技术的创新还是误用［J］.法学研究，2008（5）：36.世界范围内明确“裁量基准”概念的国家和地区并不多，有德国、日本、韩国以及我国台湾地区等；美国和英国虽未明确这一概念，也有类似的控制技术。但金华的“裁量基准”却并非移植于西方概念，完全是基于本土资源的一次大胆探索。③余凌云教授曾就此专门询问过浙江省兰溪市公安局吴益中局长、金华市公安局法制处林忠伟处长。他们表示，在制度设计之初是听说过“裁量基准”这个概念，但在制度的设计上却是独创。参见：余凌云.游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考［J］.清华法学，2008（3）：55.因此，我国现行的行政裁量基准制度具有显著的“中国特色”，在权力配置和规则运行中也必然遭遇各种“中国问题”，其中就包括裁量基准与个案正义的冲突。

一、裁量基准与个案正义的理论探讨

行政管理具有专业性、灵活性以及不确定性，而法律具有稳定性和有限性，其本身无法应对行政管理中出现的所有问题，也不可能为了应对特殊状况而朝令夕改。因此，行政裁量在行政管理中是不可或缺的，美国学者伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz）甚至提出行政裁量是行政权的核心。“保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险（法律自然应将这种风险控制到最小限度），为尽可能追求个案实质正义，仍应将裁量权赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的‘公正'形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使，例如，用裁量基准将裁量权限制到最小限度。”［1］但行政裁量作为一种行政权力，自然拥有行政权的一般属性，具有自我膨胀和扩张的倾向，倘若没有受到有效的监督和制约，则很可能被滥用。行政裁量基准的出现显然就是为了对自由裁量权加以规制。“裁量基准一方面可以弥补基于模糊的立法授权而导致裁量权的过宽，限缩裁量权行使的空间，具有将立法控制具体化的功能，另一方面它作为沟通普遍性法律与个案裁量之间的一个桥梁，比立法授权更贴近社会生活和事实真相，更切合行政裁量的实际需要。更重要的是，通过裁量基准，还可以防止行政裁量中可能出现的‘同案异判'和违反平等对待而对个案实质正义的损害，有效地实现行政机关的自我约束。”［2］

关于我国行政裁量基准的理论争议焦点主要集中在裁量基准作为事前规则之治能否实现约束自由裁量权的目标期待。一旦技术运用过度即会造成行政裁量的僵化，个性化正义难以彰显；一旦裁量基准制定得过于宽泛，则会给自由裁量留下过多空间，无法有效限制自由裁量权的恣意行使。裁量的僵化或恣意，本质上都会侵害个案实质正义，无论行政裁量基准的运行以何种形式侵害了实质正义，就是与其目标期待相悖。有关部门制定行政裁量基准的初衷无可厚非，特别是针对我国行政执法过程中涌现的诸多问题，行政裁量基准具备存在的合理性。首先，我国人情社会的现状必然为权力寻租与腐败的滋生提供土壤，缺乏统一刚性的制度规范则难以避免行政执法行为受到关系、利益、权力的不良影响；其次，我国行政执法水平有待提高，执法人员专业素质参差不齐，行政裁量缺乏正当性与一致性，行政裁量基准作为标杆式的执法准则，显然为行政执法人员依法行政提供了便利。但在实践中，确实呈现出裁量僵化的趋势，特别是现有的行政机关内部考评制度很大程度上制约着行政执法人员。上级有关部门通常要求未按照裁量基准作出处理的单位和个人说明理由，对无正当理由而随意裁量的提出纠正意见并责令整改。为避免影响考核成绩，行政机关及执法人员很少冒险逸脱裁量基准，实现个案正义。“运动化”的大背景之下，行政裁量基准与其说是一种规则，不如说是一种自上而下的政策，执法人员即便拥有一定程度逸脱规则的权限，也很难具备逾越政策的勇气。

当规则运行过分僵化时，就有必要采取适当措施恢复裁量的能动性和生命力。美国学者戴维斯（K.C.Davis）认为：“规则是不能满足需要的，而必须以裁量加以补充。当裁量过于收缩的时候，就需要采取积极的行动加以恢复。在许多情况下，机械地适用规则就意味着非正义；我们需要的是个别化的正义，也就是说，正义的程度要适应单个案件的需要。只有通过裁量方能实现个别化正义的目标。”［3］20行政裁量基准无疑是基于中国本土资源的一次技术创新，虽然笔者对其实践中出现的僵化趋势表示担忧，但并未否定其价值。相反，应当进一步完善现有裁量基准，明确执法人员逸脱裁量基准实现个案正义的权力，并建立配套措施加以适当制约。对于制约行政裁量权的进路，戴维斯认为，主要希望并不在于颁布法律，而在于更广泛地制定行政规则，以此为中心，并借助行政层面的裁量过程公开和司法层面的监督与审查。［3］59国内理论界对于这一问题的主流观点是杨海坤教授于1988年提出的三重控制说，即立法、行政、司法三重控制。［4］裁量基准在法律属性上被普遍认为是一种行政机关内部的解释性规则，是对法律、法规及规章的细化。但在实践中，裁量基准的制定更像是一种准立法行为，兼具立法和制定行政规则的双重属性。结合戴维斯和杨海坤教授的观点，笔者认为，应当充分利用我国行政裁量基准的特殊属性，并发挥我国特有的检察监督职能，①我国检察机关作为法律监督机关所享有的监督地位和监督权力是以列宁的“大检察”理论为指导，结合我国现实情况建立起来的，兼具政治性和司法性，是一项特殊的监督权力，不能将其简单地归于行政权或司法权。因此，笔者在这里提及对行政裁量的检察监督，与戴维斯或杨海坤教授主张的司法审查控权有本质上的不同。构建以裁量基准为核心，裁量公开机制与检察监督相辅助的裁量控制体系，保障形式正义的同时，兼顾个案实质正义。

二、基准制定：为个性化正义预留空间

尽管各地裁量基准制定的方式存在差异，但大多都采用了分格的控制技术。以《浙江省公路路政行政处罚自由裁量执行标准》为例，裁量基准由“违法种类”、“法律依据”、“违法程度”、“情节与后果”、“处罚幅度”五个部分组成，其中对“违法程度”分为“轻微”、“一般”、“较重”、“严重”、“特别严重”五个格次，并根据格次明确“情节与后果”以及“处罚幅度”。类似这样的基准制定模式十分普遍，操作起来也较为简易。实践中，行政机关倾向于将裁量基准不断精细化，但格次越多，自由裁量空间越小。为了给行政执法中实现个案正义预留空间，裁量基准的制定过程中应当列举酌定裁量因素，解释不确定的法律概念，并以行政法基本原则为指导。

（一）裁量基准的制定主体与制定模式

在第六次全国地方推行行政执法责任制的重点联系单位工作座谈会上，国务院法制办有关领导曾经对裁量基准的制定主体作出如下设想：实行国务院垂直管理的行政执法部门，由国务院有关部门制定本系统裁量基准；实行属地管辖的行政执法部门，由省级行政执法部门制定本系统裁量基准，在省级行政区域内实行；拥有地方立法权的较大市可以根据本地区实际，制定本区域的裁量基准，在本区域内实施。［5］但这样的设想并不可行，裁量基准本来就是建立在实践经验的归纳和总结之上的，基层行政机关拥有最丰富的行政执法经验，一旦由省部级行政执法部门制定裁量基准则很可能失去必要的针对性与合理性。此外，我国幅员辽阔，即便是同一省区内也存在多种不同的地域特性，裁量基准的制定必须考虑到不同区域的执法特点，体现地域性。笔者认为，应当构建“原则-规则双重控制模式”，在规则运行的同时，又能体现行政法基本原则的指导性功能。具体而言，规则性的裁量基准由基层行政机关根据日常执法经验制定，并且避免过于“绝对化”和“具体化”。②例如，“一律”、“必须“等字眼以及“系数”、“公式”等量化方式就显得过于“绝对化”和“具体化”。以杭州市城市管理行政执法局所创立的“代码式阳光执法系统”为例，行政机关从街头巡逻者演变为“屏幕官僚”，通过点击鼠标和键盘来完成日常化的行政作业。这种僵化的选择，可能使行政执法人员将复杂现实空间中遭遇到的案件案情，规约为输入计算机的若干指标或参数，然后通过人工智能系统像自动售货机式的输出决定。从而走向裁量专制的另一个极端，剥夺个案裁量的空间。参见：朱新力，骆梅英.论裁量基准的制约因素及建构路径［J］.法学论坛，2009（4）：17.省部级行政部门及较大市行政部门在审查和监督基层行政机关制定裁量基准的同时，制定原则性的指导文件，明确行政裁量中行政法基本原则的效力，并列举酌定裁量因素。③例如《海南省规范行政处罚自由裁量权办法》第七条、第八条、第九条就明确了若干酌定裁量因素。参见：海南省人民政府办公厅关于印发海南省规范行政处罚自由裁量权办法的通知［EB／OL］.（2012-05-01）.http：／／www.hainan.gov.cn／data／hnzb／2012／04／2211.通过原则的指导作用，自由裁量既符合法治主义所强调的基本价值，同时又可以使其在面对多样化的现实情境时保持一定的自由，一方面为自由裁量权行使划定基本框架，另一方面又使执法者保留一定的判断、斟酌和选择空间。［6］

在裁量基准的制定过程中，如果仅仅依靠行政机关的“闭门造车”是缺乏公信力的，广泛的公民参与又会因为执法经验和专业知识的缺失而影响行政效率。相比之下，“上下互动”的生成模式更为合适：充分发挥基层一线执法人员在裁量基准制定中的特殊作用，对其执法经验、裁量技术进行及时总结，并且吸取专家意见，形成一般裁量基准；注重发挥行政相对人在裁量基准调整修改中的重要作用，通过对其反馈信息、评估意见的收集与整理，对裁量基准进行完善。这一模式将裁量基准的制定、修改与完善视为一个统一的过程，分别发挥一线执法人员、专家学者以及有关行政相对人在不同环节的作用，最大程度地保证裁量基准的质量。①这一模式在海南省、淮北市等地已经积累了一定实践经验。参见：章志远.行政裁量基准的兴起与现实课题［J］.当代法学，2010（1）：68.

（二）裁量基准的具体解释与司法审查

我国的法律法规中存在大量不确定的法律概念，最为常见的是“情节严重”、“情节显著轻微”等。各地行政机关制定裁量基准的过程中一般通过分格的技术对其加以解释。但一些裁量基准的具体格次中依然保留了这样不确定的法律概念，例如，《浙江省公路路政行政处罚自由裁量执行标准》第2条“特别严重”一格的“情节与后果”中就规定了“其他严重后果”。笔者认为，这样的表达方式给行政执法预留了自由裁量空间，但在实践中往往很难甄别，需要对其加以具体解释。不确定的法律概念本身就十分抽象，仅限于语义说明的抽象解释显然缺乏针对性，因此，基准制定主体应当结合个案对基准进行具体解释或者建立案例指导制度，以便执法人员及行政相对人理解。此外，裁量基准具有软法的效力特征和功能，鉴于其特殊的行政治理功能，有必要借助于某种硬法保障方式或机制发挥“硬”的作用。裁量基准与法律规范不同，法院有权而且应当审查该裁量基准的合法性，而不是无条件地援引和适用。通过审查，如果认为该裁量基准是合法有效的，就以此作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度，并在判决书中予以引用；如果认为它是不合法的，则不承认其效力，不予适用。在司法审查“裁量基准”的范围上，法院对其制定是否有逾越法律之授权范围、程序是否合法以及有无滥用裁量权情形都具有审查权，但一般不能涉及其实质内容上的适当性审查。［7］如此一来，既督促了行政机关在合法的范围内制定裁量基准，又有助于明确裁量基准的法律效力。

三、裁量公开：自由裁量权的程序控制

戴维斯在介绍建构裁量权的工具时，不断重复“公开”一词，他认为：“公开是专断的天敌，是对抗非正义的天然盟友。我们还应当多加以利用。倘若通过对职员的秘密指示将计划政策和规则保密，私方当事人就无法制约对政策和规则的任意或无意偏离。如果受到影响的当事人可以指出需要的矫正措施，那么裁定就是反对专断的更好方法。说理充分的意见亦会促进公平正义，而如果意见公开的话，那么这种促进作用就会更大。”②戴维斯在著作中列举了建构裁量权最有效的七种工具：公开计划、公开政策说明、公开规则、公开裁定、公开理由、公开先例以及公正的非正式程序。参见：肯尼斯·卡尔普·戴维斯.裁量正义——一项初步的研究［M］.毕洪海，译.北京：商务印书馆，2009：109.有国内学者认为，裁量基准属于内部控权或行政自治，应当尊重其作为内生型控权技术的“自律”属性，从行政主体的角度思考如何实现个人利益与公共利益的平衡，在公开性这一问题上，由“必须公开”向“相对公开”观念转变。［8］笔者对此并不认同。如前文所述，为了防止裁量基准过度僵化，应适当赋予行政主体逸脱基准实现个案正义的权力和空间，既然在控权上有所松动，就需要公开程序和外部监督对自由裁量权加以控制，单独依靠行政主体自我约束不足以限制行政权力的扩张甚至滥用。

（一）行政裁量信息公开

行政裁量中的信息公开包括两个层面。一是裁量依据的公开，也就是裁量基准的公开。裁量基准的公开是对行政相对人产生约束力的前提，行政相对人只有在知晓、理解裁量基准的基础上方能实现与行政主体之间的信息对称，履行遵守之义务。或许是考虑到有些基准尚在摸索之中，不够成熟，恐怕不能立刻承受完全公开之后公众监督压力，金华公安局在实践之初并没有做到完全的公开，而是采取“逐渐公开”的策略，仅仅在办公场所公开，而官方网站等渠道却无法获得。［9］但随着裁量基准的不断完善，截止2011年上半年，浙江省各部门的逾5000余项行政处罚裁量权细化量化标准均已向社会公布。由于事先知道具体处罚标准，行政相对人对自身违法行为应当承担的法律责任有了预估，大大减少对抗性，行政处罚决定的自觉履行率显著提高。浙江省工商局较早实施行政处罚裁量基准制度，当事人要求听证的行政处罚案件从2006年的464件下降到2010年的169件，行政复议案件从206件下降到61件，行政诉讼案件从210件下降到120件。据浙江省公安厅统计，2010年，浙江省涉警信访投诉比上年下降18.3%，群众满意度达93.3%。［10］二是裁量过程的公开，包括公开裁量说理、处罚案卷等。公开裁量说理又被称为说理性执法，要求执法人员向当事人说明裁量理由，违法情节与后果，违法程度等，逸脱裁量基准作出处理的还应当说明酌定情节，并记录在处罚决定书中。一方面增加执法过程的透明度，另一方面也起到教育诫勉的作用。此外行政处罚案卷应当通过官方网站等渠道予以公开，供当事人查阅、行政机关内部评议以及社会舆论监督，并构建全方位的信息共享网络，供上级行政部门和检察机关全面掌握执法信息，及时予以监督和纠正。

（二）个案听证制度

听证制度最早源于英国“自然公正”原则，该原则包括两个基本的程序规则，即“任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。”和“任何人或团体不能作为自己案件的法官。”［11］我国1996年颁布的《行政处罚法》首次确立了听证程序，此后，《立法法》《价格法》也规定了听证程序。听证程序的范围涵盖抽象行政行为和具体行政行为。对于抽象行政行为，例如裁量基准的制定，笔者在前文中已经提及，裁量基准的制定需要专业知识和执法经验，广泛邀请公民参与听证并不现实，同时可能影响行政效率，应当着重发挥其在基准修改中的作用。对于具体行政行为，听证程序是控制自由裁量权的有力手段，特别是逸脱裁量基准的个案裁量。虽然《行政处罚法》仅规定“责令停产停业、吊销许可证和执照、较大数额罚款等”情形下适用听证程序，但笔者认为，只要是逸脱裁量基准的裁量可能对行政相对人产生不利影响，行政相对人就有权申请启动事前听证程序。我国《行政处罚法》所确立的听证，是一种正式听证，近似于美国的审判型的口头听证，行政执法案件繁多，如果相对人申请听证的案件都适用正式听证程序必然严重影响行政效率。因此，可以借鉴国外“电话听证”、“上门听证”等非正式听证程序，在经相对人同意的前提下适用更加灵活、高效的听证模式。①这里提出的非正式听证程序是以行政相对人同意为前提的，非经相对人同意的案件依然应当适用正式听证程序，不能一味地追求灵活、高效而忽略相对人意见。有学者曾在我国听证程序设立之初提出反对过早引入非正式听证的观点：“中国现在还属于建设法治国家的最初阶段，‘听证'一词对绝大部分公民乃至广大行政工作人员还是很陌生的概念，如果不是根据国情，过早地区分正式听证与非正式听证，并且大力提倡所谓‘非正式听证'，那么《行政处罚法》所确立的听证制度就形同虚设。”［12］然而，如今距《行政处罚法》颁布已有16年，“听证”的概念已经逐渐被公众所接受，引入非正式听证程序的时机已经成熟，并且在我国已有类似先例。当然，非正式听证程序不能贯彻行政机关“意思先定”的原则，说服相对人接受对自己不利的行政裁量，这是与听证程序设立的初衷相违背的。为了避免听证结果受到行政机关内部过多干预，应当由相对独立并且拥有丰富法律知识的政府法制机构人员担任听证主持人，检察机关对听证程序进行同步监督。在紧急情况下，行政执法人员认为违法行为可能立即对公共利益产生重大伤害的，也可以决定适用事后听证程序，先制止违法行为再进行听证。此外，行政执法人员逸脱裁量基准作出有利于相对人的裁量，可以不进行听证，但需要将裁量理由以书面形式上报主管单位接受监督。

四、检察监督：行政裁量监督的另一种路径

某种意义上，分权制衡理论诞生以来，人类在追求宪政文明方面所作的努力中，最核心的在于探求对行政权力如何实现有效的监督。现代西方国家选择的普遍模式是采用两党制或多党制，即外生型模式。这种模式下，检察机关是刑事诉讼中纯粹的公诉机关，无需将其标榜为法律监督性质。然而，社会主义中国实行的是中国共产党领导下的多党合作制，是一元化领导，缺少外在监督力量。在一元化领导的政治生态下，权力制约和监督力量只能内生。我国实行议行合一制度，在人民代表大会下，设立人民政府、人民检察院和人民法院三个机构，负责日常权力的行使，既能充分实行党的领导，又能实现权力之间的监督与制衡。人民代表大会对由它产生的国家机关进行监督，但权力机关的监督毕竟是总体的、宏观的、带有决策性质的，而不是就法律实施中的具体问题进行监督。对行政权力的具体监督一般依仗于上级行政机关对下级行政机关的内部监督，实际上是上位行政权力对下位行政权力的同体监督。实践表明，仅有行政系统内部的监督，是远远不够的，权力机关承担具体监督职能，也力不从心。行政权力比其他国家权力更具有自我膨胀、扩张的倾向，更具有滥用的可能，其权力必须依法行使，并受到广泛和严格监督。强化对行政机关的监督，需要一支专业的、独立的、具有权威法律地位的机构来实现，检察机关无疑是最好的选择。［13］

（一）监督手段

行政裁量基准本身就是一种限制权力滥用的手段，但为了防止裁量僵化，有必要在裁量基准之上预留适当的自由裁量空间，因此，行政裁量的检察监督应当更多地指向逸脱裁量基准的特殊案例及其听证程序，制约自由裁量权，提高监督实效。首先，检察机关需要对裁量基准的合法性予以监督，若发现裁量基准与宪法、相关法律法规、上级行政部门的原则性指导文件相抵触的，应当通报上级行政部门予以纠正；其次，检察机关对行政裁量进行监督可以是主动的，即通过信息共享网络对执法信息、案卷进行评查，进行全方位监督；也可以是被动的，即接受行政相对人举报，对争议较大的案件进行个案监督，这也是行政相对人的一种特殊救济手段，与行政复议、行政诉讼相比，更具效率。在监督过程中，检察机关有权对裁量基准适用错误、事实认定不清、无正当理由而恣意逸脱裁量基准以及违背法定程序的行政裁量行为提出检察建议或纠正意见，行政机关应当对检察建议或纠正意见作出回复。行政机关掌握大量公共资源，为防止权力寻租，检察机关还需要加强对行政执法中职务犯罪的监督，肩负职务犯罪证据收集的职责，避免权力滥用、徇私舞弊等现象发生。

（二）监督障碍及其应对措施

检察监督介入行政执法领域也面临着现实障碍，如果不能有效解决存在的问题，监督效果将大打折扣。第一，虽然我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”但宪法上并没有明确检察机关对行政机关进行监督的地位和职权。对于具体监督方式，现有法律法规中也缺乏相应规定。检察监督对行政机关的监督效力应通过宪法和法律法规的修改加以确立；第二，检察机关与行政机关存在相互制约的关系，特别是在财政经费、人事任免等方面，检察机关受制于政府部门，对行政权力的检察监督很可能因此受到约束。我国各级人民代表大会同样拥有监督职能，在检察监督受到阻碍，或者行政机关对检察监督有异议的，可以提请同级人大进行监督；第三，行政权力具有主动性、广泛性和高效性，给检察监督增添了难度。行政权力高效运行的过程中，从案件调查、事实认定到作出处理往往只需要很短的时间，行政裁量一经作出即对行政相对人产生效果，即使通过事后监督的方式纠正错误处理决定，并予以行政赔偿，一些不良影响依然难以消除。相比之下，同步动态的监督能在执法过程中对行政裁量的合法性与合理性作出即时监督，从源头上遏制不当裁量的出现，理论上优于传统的事后监督，但检察机关如何在高效率的执法过程中同步介入，值得进一步推敲。从个别地方试行的方法来看，为了不影响行政效率，行政机关应当在个别案件中，例如采取查封、扣押、冻结等强制措施，案情重大的，提请检察机关进行同步监督。①宁夏回族自治区人民政府与宁夏回族自治区人民检察院于2011年2月17日联合发布的《宁夏回族自治区行政执法工作与检察监督工作相衔接的若干规定》第十一条已经出现类似规定：“行政执法机关在查办案件中，采取查封、扣押、冻结等强制措施，案情重大的，应当提请人民检察院进行监督。”

五、结 语

当下，社会各界对行政执法非议颇多，亟需重塑行政机关的正面形象，也许这正是行政裁量基准出现的动因。但逐渐僵化的裁量基准必将降低甚至消灭个性化正义的生存空间，是与行政法治的目标期待相悖的。因此，需要赋予行政裁量逸脱基准实现个案实质正义的权限，以裁量基准为核心，裁量公开机制与检察监督相辅助，控制自由裁量权，实现公共利益与个人利益的平衡。当然，笔者文中所述毕竟只是从技术上完善行政裁量的若干构想，“法治政府”的建设还需要从根源上提高行政执法人员素质，依法行政，强调行政主体与相对人之间的和谐互动。

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