企业海外并购的法律风险及对策

熊澄宇

【摘要】海外并购是企业增强自身实力,提升市场竞争力,拓展海外市场,融入世界经济发展的重要途径之一,但企业海外并购过程中法律风险无处不在,能否及时有效地规避法律风险是海外并购能否取得成功的关键所在。通过对中国企业在海外并购中所面临的法律风险进行分析和研究,提出防范措施,以便为企业的海外并购提供参考。

【关键词】海外并购 法律风险 防范措施

引言

在经济全球化推动以及“走出去”战略号召下,中国企业不断向海外发展,中国经济与世界经济的联系也越来越紧密。自2008年美国次贷危机引发全球经济危机后,世界许多国家和地区的企业面临严重的经营危机,这给我国企业进军海外市场提供了巨大的发展商機。我国企业凭借丰富的资本,高举“海外抄底”大旗,纷纷加入海外并购大军中,掀起了我国企业海外并购的第三次浪潮,例如海尔并购三洋案、联想并购IBM案等等,向海外并购的迅速崛起进一步加快了我国“走出去”的步伐。

海外并购对中国企业来说是一把双刃剑,一方面,海外并购给我国企业发展带来无限商机,大大提高了我国经济发展速度;另一方面,海外并购中存在许多不稳定因素,隐含着巨大的风险,并购失败的案例比比皆是。目前,中国企业在海外并购中面临着前所未有的机遇与挑战,海外并购对中国企业来说还是一个比较新的事物,需要我们谨慎对待,不能随意忽视海外并购中各种风险特别是法律风险的存在。由于各个国家历史、文化和社会经济的差异,法律制度存在不同,甚至相互冲突是很正常的事,中国企业要想在海外并购中取得胜利,避免“胎死腹中”或“早年夭折”,就必须高度重视并购中的法律风险。本文以中国企业海外并购中的法律风险为研究目标,切实分析中国企业在海外并购中将面临的各种法律风险,并在综合分析的基础上提出可能的防范措施,希望能为中国企业的海外并购提供一些参考。

中国企业海外并购的法律风险概述

海外并购的含义。“并购”,顾名思义,有兼并和收购之意,一般是指实力较强的企业吸收另一家或多家实力较弱的企业。海外并购则是跨国兼并和收购的总称,属于跨国公司直接对外投资的一种,其包括两方主体,一方是收购方,另一方是被收购方,在收购过程中,可能会有律师事务所或会计事务所等中介机构加入,协助并购的相关事宜。

通过海外并购的商业活动,中国企业可以大大缩短学习和掌握国际商事活动的有关规则,加快融入国际市场的速度,充分发挥资本优势,学习外国企业现代企业经营和管理先进经验,融合本国独特的企业文化,不断将企业做大做强,提高企业的国际竞争力。对收购企业来说,成功的海外并购可以盘活企业的资本,增强其流动性,创造更高的价值;对整个国家来说,能够优化产业布局,促进产业转型升级,促进经济发展,提升国家整体的综合国力。

海外并购的法律风险。“平安收购富通”案等一系列海外收购案均以失败而告终,这表明海外收购之路并非一帆风顺,中国企业对法律风险认识不足是导致收购失败的一个重大原因。

风险,简单的说是指遭受损失和不利的可能性,法律风险就是指因法律的原因而遭受损失和不利的可能性,具体到企业在海外并购中的法律风险是指企业在进行海外并购时因违反收购方或被收购方所在国的法律法规而被起诉或遭受经济损失的可能性。海外并购是一项复杂而系统的经济行为,从前期并购融资到中期的并购交易再到后期的整合经营,各个环节都充斥着法律风险,一旦法律风险发生,就会导致并购机会丧失,或者并购成本增加,又或者并购失败。引发法律风险的原因主要是企业的不当行为,企业的并购行为必须符合并购双方所在国关于并购的法律法规和政策,如果不符合,那么企业的行为就属不当行为,就会引发法律风险致使并购失败。例如,我国要求企业在进行海外并购前向有关政府部门申报登记,如果企业没有进行申报登记,海外并购就不可能通过国家的审查批准,并购也就不可能顺利进行。

目前,中国企业在海外并购中,法律风险重重,加上我国与其他国家的文化差异与冲突、法律法规的不完善以及并购中沟通不畅等原因,并购中的法律风险日趋复杂,这对企业顺利并购会产生重要的影响。

中国企业海外并购的法律风险解析

海外并购是一项跨国商业活动,跨越国境进行经济活动本身就意味着极大的风险,具体到海外并购,其涉及的法律风险主要包括以下几个方面:

国家安全审查法律风险。目前,许多国家都通过建立或完善国家安全审查制度来加强对外资的监管,使得国家安全审查成为海外并购影响最大的贸易保护措施,这也是中国企业在海外并购最容易遭受的法律风险。对国家安全的定义,不论是发达国家还是发展中国家都没有确切的界定,都是通过列举一系列涉及国家安全的因素来描述。如果在海外并购中有涉及国家安全的事项,都会被纳入国家安全审查的范围。

世界上对国家安全审查最为严格的国家是美国和日本,如美国采取的是实质审查标准,由初审、调查和总统决定三个程序组成,足见该国国家安全审查制度的严格程度。近年来,随着海外并购的发展,国家安全审查制度也在不断变化,呈现两个新的发展趋势,一是国家安全概念在不断扩展,扩大了并购中国家安全审查的范围;二是政治考量因素增加,加剧了国家安全审查的针对性。

反垄断法律风险。在海外并购中,反垄断法是应用最多的法律,已经成为东道国用来规制海外并购的利器。反垄断法不仅是实体法,而且也是程序法,其使用范围广泛,可以横向也可以纵向规制并购行为,因此,反垄断法律风险对企业的海外并购影响仅次于国家安全审查法律风险,企业绝对不能忽视这类风险。反垄断法律风险对企业的海外并购影响主要体现在:一旦东道国启动反垄断调查程序,我国企业就不得不耗费大量的精力应对调查,这将严重影响并购进程,并直接或间接造成企业损失。当东道国经调查后认为并购行为属于垄断行为,并购就必须结束,企业为此花费的财力物力和人力,全部付诸东流,其损失之大可想而知。即便调查后并购没有被认为是垄断行为,东道国仍然可以以需要进一步调查为由,继续进行调查,有时时间跨度也很长,这对我国企业经济实力是一个严峻的考验。长时间的调查无疑会加重企业负担,如果企业财力相对薄弱一点,是不可能承受东道国一而再、再而三地“调查”的。有些企业经不住东道国长时间的拖延,不得不主动放弃并购。在调查期间,还会丧失并购的最佳时机,导致并购成本增加,这对我国企业来说也是一种损失。

劳工法律风险。相比我国,发达国家已经形成了相当健全的工会制度,有关劳工的法律法规也非常完善,不论企业是否被并购,法律法规都严格地保障工人的合法权益。我国许多企业在海外并购中由于不了解外国劳动用工法律制度而交过昂贵的“学费”。如台湾明基收购西门子移动电话案中,由于明基公司无法管理德国工程师而导致收购案以失败告终。类似的案例还有首钢收购秘鲁铁矿案等。表1是关于世界各地劳工的相关情况,从该表中我们可以明确看出企业海外并购后必须考虑劳工法律风险,否则,并购后的经营管理将难以继续,并购最终会走向失败。

表1世界各地劳工的相关情况①

知识产权法律风险。这也是我国企业海外并购中最常出现的法律风险之一。中国企业一直以来都有一个致命的缺陷:产品缺乏创新性,没有自己的品牌和核心技术。如2004年恩科诉华为侵犯其知识产权案,虽然华为最终赢得诉讼,但是也在知识产权保护方面给中国企业在海外的并购敲响了警钟。在海外并购中,我国企业知识产权法律风险可以分为两类,一类是内部法律风险,是指因知识产权主体层面和有效性层面的漏洞引起的诉讼风险;另一类是外部法律风险,是指因为各国家对知识产权的规定不同而导致我国企业不了解相关规定而引发的诉讼风险。尽管我国知识产权保护意识已经开始觉醒,但在知识产权立法上,与发达国家还存在很大的差距,这使得我国企业在海外并购中遭遇知识产权风险的机会要大得多,容易导致中国企业处于不利地位,海外并购寸步难行。

除了以上四类海外并购中的法律风险外,还包括税法和环境保护法的法律风险、合同管理法律风险、国际惯例法律风险等等。

中国企业海外并购的法律风险防范措施

尽管风险是带来经济损失的一种可能,但是一旦并购中法律风险实际发生,将给企业带来巨大的损失,包括直接的和间接的损失,甚至引发收购企业的生存危机。因此,笔者尝试从政府和企业两个层面提出关于防范法律风险的对策和建议,希望能对中国企业顺利“走出去”并购有一定的帮助。

政府层面防范企业海外并购法律风险的应对措施。首先,要构建和完善企业海外并购法律体系。目前,我国还没有建立统一完整的企业海外并购法律体系,对于企业海外并购的规定散见于一些法律法规中,非常零碎。因此,我国立法部门应该加紧完善海外并购方面的法律法规,制定统一的企业海外并购法,同时完善《反垄断法》、《海外投资保险法》等法律法规,全面规范企业海外并购行为中的审批、管制、融资、保险等,在法律中详细规定并购的风险预测、评估及论证、防范,使企业并购行为流程和步骤法定化,加强法律的可操作性和实践性,切实有效规制海外并购。作为国际条约的签订主体,我国政府应该积极与海外国家签订关于海外并购的双边或多边协议,加强国家之间的法律沟通与联系,建立国际化的海外并购法律框架,保障海外并购的稳定发展。

其次,要大量出台鼓励和扶持企业海外并购的引导政策。国家应该大量支持企业“走出去”并购海外企业,在政策上予以鼓励和扶持。从实际情况来看,我国政府在政策上还存在一定的缺失,应该加强对国家经济宏观指导,大量出台并积极落实各项关于企业海外并购的政策。这些政策包括:其一,政府及各部门应该提高行政效率和办事能力,积极引导与海外并购有关的行业发展;其二,国家花费财力、物力和人力设立专门的机构,用来采集和研究各国企业并购法律法规,为中国企业海外并购提供参考;其三,在信贷和资金方面予以支持,解决企业融资难题;其四,实行优惠的税收政策,以便提高企业的市场竞争力。

再次,要建立海外投资保险制度。目前,许多发达国家已经建立了比较完善的海外投资保险制度,以维护和保障本国企业在海外投资中的利益,而我国却没有建立这方面的制度。面对海外并购中的种种法律风险,我国有必要建立海外投资保险制度,避免我国企业因东道国的政府行为导致的法律风险带来的损失。因东道国政府行为使企业在并购中遭受法律风险,企业难以向东道国追讨损失赔偿,许多情况下,企业选择放弃赔偿请求权。对此,我们可以通过建立海外投资保险制度,设立专门的海外投资保险机构,一方面对遭受损失的企业予以赔偿,降低法律风险给企业带来的损害程度,另一方面也能对东道国政府进行专业追讨,维护企业和国家利益。

企业层面防范海外并购法律风险的应对措施。一是培养法律风险规避意识,提高企业风险防范能力。由于受传统文化的影响,中国企业历来就不重视法律风险,更不用提培养法律风险规避意识。面对法律风险带来的一波波并购危机,企业在以后的海外投资中,必须重视法律风险规避意识的培养,只有意识到风险对企业发展的危害,才能从行动上采取措施规避法律风险。另外,企业在海外并购时要注重内部控制和管理,提高企业风险防范能力。企业应该从实际出发,综合考虑企业规模和并购中法律风险状况等因素,打造内部法律顾问团队和法律事务处理机构,从而建立企业自身的法律风险防范机制。

二是熟悉和掌握东道国关于并购的法律法规。法律风险的发生主要是因为企业不了解东道國的法律法规,因此在并购中做出不当行为而导致并购失败。中国企业在打算并购海外企业时,应该事前对目标企业所在国的法律法规进行调查和了解,并组织内部法律顾问团进行集体分析和研究,切实掌握法律法规的精髓,以供企业在做出并购决策时参考。调查和了解的法律法规主要包括公司法律制度、劳动法律制度、外资准入制度、外汇管制制度等与并购紧密相关的法律法规。

三是规范管理并购协议。并购协议是企业海外并购的行为准则,一切并购事宜以并购协议为准,在发生法律风险时,企业可以援引并购协议进行救济,因此,规范和完善并购协议对企业来说非常重要。中国企业在进行海外并购时,可以让企业内部法律顾问团队或聘请外部专业律师团队对目标企业进行周详的法律调查,让法律、财会等专业人员全权与目标企业高层协商洽谈,对并购进行专业规范管理。企业协商人员在海外并购协商中应该谨言慎行,对协商结果应该用书面形式确定下来,避免日后纷争;在签订并购协议时,注意保密事项和风险预防事项的约定,防止并购中泄露商业秘密和目标企业的恶意违约而造成企业损失。

结语

改革开放还在继续,中国企业也将继续“走出去”,海外并购事业正如火如荼地开展。面对并购中的一系列法律风险,中国企业不能因此停止并购的步伐,必须直视法律风险,重视法律风险意识培养,积极寻找风险防范对策,将海外并购事业坚持到底。

(作者单位:北京大学汇丰商学院)

注释

①表1中每个指标的取值范围在0~100之间,法规的严格程度和指数取值成正比关系。