中外合作勘探境外矿产资源法律风险与防范

■ 余 玥

（江西师范大学，南昌 330022）

1 中外合作勘探境外矿产资源现状

根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第42条，合作勘查或合作开采经营是指矿业权人引进他人资金、技术、管理等，通过签订合作合同约定权利义务，共同勘查、开采矿产资源的行为。本文所述的中外合作地质勘探参照上述定义，特指我国的地勘单位、资源公司和矿业公司等经济组织与外国矿业公司、资源公司以及其他经济组织或个人在他国境内成立中外合作企业，共同对固体矿产资源联合进行的勘探。其特点是合作各方共同投资、共同勘探，按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。

在我国，矿产资源投资开发政策大致可以分为两大阶段。

第一阶段是新中国成立至1996年中期。在计划经济体制模式下，由国家单一投资和开发的计划经济模式。根据《中华人民共和国矿产资源法》规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。法律明确规定，禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。在这一阶段，我国探矿权的主体只有全民所有制地质队，而采矿权的主体也主要限于国有矿山企业。我国公益性和商业性地质勘查分体运行之前，探矿权长期不被认为是一种财产权，不具有物权属性，法律禁止转让。此一时期，学界多认为探矿权是一种行政特许权，该行政特许权不具有价值属性，不能进入二级市场流通。这种单一由国家对矿产资源投资开发的模式，不仅不利于扩大对外开放和吸引外资，并且限制了国内民营资本进入矿产资源市场领域，制约和影响了我国经济的快速发展。

第二阶段是1996年8月至今。全国人大对《矿产资源法》做出修改决定，从而确立了我国矿产资源投资开发体制从过去计划经济体制下由国家单一投资开发模式，转变为在市场经济体制主导下，由国家投资、外商投资、民营资本投资等多种投资开发体制并存和发展的模式及格局。随着中国特色市场经济观念的深入，国务院于1998年2月12日颁布《探矿权采矿权转让管理办法》，以行政法规的形式明确了探矿权和采矿权可以有条件转让，从而为探矿权和采矿权进入二级市场流转奠定了法律基础。2005年财政部为了加强国外矿产资源风险勘查专项资金的管理，提高资金使用效益，根据预算管理的要求及国家有关法律法规的规定，制定了《国外矿产资源风险勘查专项资金管理暂行办法》。2007年颁布的《中华人民共和国物权法》首次以法律的形式将探矿权和采矿权明确定性为用益物权，从而确定了有关探矿权的法律属性问题。

据笔者了解，截至2009年11月，我国企业境外矿产资源投资项目933例（勘查投资的整装数据来源主要是国土资源部地勘司、财政部“境外风险勘查基金”及国土资源部信息中心每年发布的《国土资源统计年鉴》。矿产资源的开采加工等开发投资的数据主要来自于国土资源部与商务部的“境外矿产资源开发备案系统”和发改委网站上公布的境外开发投资项目审批情况。零散数据来自报纸和电子媒体），投资方式主要是合资、合作、独资及购买股权等，涉及主体(企事业单位)300多个，项目地点分布在70多个国家，涉及金额831.3亿美元(有实际投资额的以实际投资额计，无法取得实际投资额的投资案例则以协议投资金额计，意向投资未计入)。在933例项目中，从项目数量上来看，可分为四个等级。第一等级是企业境外投资项目，数量位列前三位的铜、铁和黄金（其中勘查、开采项目以项目的主矿种统计，伴生矿种未列入；并购案以目标公司的主营矿种统计），项目数量分别都有上百例，远远高出其它矿种。其次是铅锌矿、镍矿、铝土矿、铬铁矿以及石油、天然气和煤炭等能源矿产，投资项目数量分别在50例左右。第三等级是锰、铀、钾盐、锡、钨、锑、钽、钼、锆矿，项目数量分别在十几例左右。其它矿种为铂、钯、钴、钛、宝石、萤石、大理石、石英、水晶、石膏、石墨等，项目数量都不多。

2 中外合作勘探境外资源存在的主要法律风险

2.1 境外来件的真实性、合法性风险

与外国企业合作勘探境外资源，首先要确定该合作公司的资质证明是否具有真实性和合法性。如该公司的登记注册证明材料、身份证明、资质证明等。由于合作方在国外，投资者往往无法全面了解其具体情况，包括该企业的真实性、合法性、股权结构、项目的可行性、投资与回报、企业管理团队能力问题、合作企业知识产权状况、合作企业专利技术所对应的股权比例有多大等等。如不经过资信调查就轻易地与外国合作方合作，可能会给本企业带来巨大的法律风险甚至造成巨大的财产损失。

2.2 法律关系混乱的风险

法律关系混乱，在合作勘探案例中并不少见，特别是对方可能故意利用这种混乱来规避法律。如甲企业与乙公司签订了合同共同勘探境外资源，乙公司将其在丙国投资注册的A有限公司的35%的股份有偿转让给甲企业。后因某种原因由甲企业设立的B有限公司与A有限公司进行合作，这就造成了合同签订双方并不实际履行合同，合同的实际履行人之间并没有签订合同这种法律关系的混乱。在这一案例中，后来还发现A公司是一家无限责任公司而非有限责任公司，而根据丙国法律，公司股东只能是自然人不能是法人股东，无奈之下经过甲企业的同意，B有限公司的法定代表人以自然人的身份代表B公司履行股东权利，后其他两位股东以B有限公司法定代表人以个人名义进行产权注册违反了《境外投资财务管理暂行办法》为由起诉甲企业。这个案例正是由于当事人无法厘清法律关系才导致了一系列纷争，更是造成了难以弥补的经济损失。

2.3 不了解国外法律政策的风险

某美籍台湾人，长期生活在日本，屡次以在日本设立的合资公司名义，骗取国内企业巨额投资款。1994和浙江省某国有企业签订合资协议，此后欺骗中方称，因日本外汇管制制度等原因，需要先在日本共同设立合资分公司，才能把它的投资款汇来中国。该国有企业由于不了解日本的法律制度，于是按对方要求分两次把80万美元（约合人民币640万）汇到其日本的账户。之后对方寻找借口终止合资协议，但不按照书面约定返还中方出资款，导致1996年双方将官司打到了北京国际仲裁委员会。后发现，对方在日本无资产，注册的公司都是皮包公司，且多年行踪不定。致使该国有企业巨额出资款均损失，预先垫付的国际仲裁费也无法追索。以上案例正是因为投资者不能通过有效途径了解当地法律及政策，又缺乏海外投资的配套服务咨询制度，因此导致法律风险增加，造成巨大的损失。

2.4 国内审批等法律程序风险

中外合作勘探矿产资源需要经过相关审批程序，这些审批程序有时具有不确定性，并且审批时间也可能较长。

其一，就审批程序而言，审批的机关多、层次多，效率低。我国对海外投资实行的是多元审批、分级管理制度。这种审批制度仍然没有完全摆脱计划管理模式的影响,在日益复杂的国际市场竞争环境下不利于充分发挥海外投资者的主动性和创造性。我国现行海外投资审批涉及的机关多，仅中央级的就有国家发改委、商务部、财政部、外交部、中国人民银行、国家外汇管理局等。同时, 各省、自治区、直辖市、计划单列市等地方人民政府以及各企业的上级主管部门也都享有一定的海外投资审批权。在这种审批制度下，容易导致审批机构办事效率低, 而且一旦出现部门意见不一致的情况，就会大大延长审批时间。例如国家发改委、商务部、外汇管理局都规定了不同时间段企业必须提交的材料，同时国家发改委对海外项目的批复是办理其他国家部委审批的基础，但可能由于项目交易的复杂性和谈判进展速度的不确定性，各项资料的提交时间可能不能符合相关规定，因而经常需要与商务部、外汇管理局个案协调需要交报的材料，如未能及时交报，该投资项目的合法性就有可能受到质疑。

其二，就审批制度而言，审批还不是十分透明，投资者不容易准确把握审批权限。我国投资者对海外投资审批机构的审批权限不易把握，有关境外投资审批的规定不少以内部文件的形式存在，企业很难知晓具体的审批程序及要求，往往是在碰了壁（报送文件不符合要求、或是报送的部门不对口，而被退回）之后，才能“摸索”出门道。如：现行立法规定涉及国家进出口计划安排或国家拿出外汇收购产品以及需要国内综合平衡的项目, 由主管单位事先同有关部门协调一致后，再对外商谈或签订合同。投资者往往不了解哪些属于国家进出口计划安排范围，哪些项目需要由国内综合平衡。

3 法律风险的防范

3.1 严格资质审查、认证程序

对合作方资质情况，中方投资者可以通过他国驻我国大使馆或我国驻当地使领馆了解情况，认证其资质的真实性以及合法性，也可以通过法律程序、聘请相关法律服务机构调查其在当地的信用程度，完善资质审查程序和认证程序，对具备相应条件的合作方，才认可其合作资格。对对方提交的资信材料，务必严格审查内容，而不能只作形式审查。在签订合同过程中，对纠纷和争议解决地应约定国内某地为宜，适用的法律最好约定中国法律。如通过传真、邮寄等方式所签订的合同，合同之签订地应约定为中国为宜。在履行过程中发现问题，应及时通过各种形式解决，避免久拖未决后才向公安机关报案，导致行为人隐匿、证据灭失、财物转移，给侦查工作带来困难。只有在谈判过程中严格审查对方的资质等材料，才能达到减低投资风险，防范法律风险的目的。

3.2 认真厘清法律关系，确保事实与法律的统一

法律关系是法律在调整人们行为的过程中所形成的特殊的权利和义务关系。在法学上，同一个法律事实（事件或者行为）可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。例如，工伤致死，不仅可以导致劳动关系、婚姻关系的消灭，而且也导致劳动保险合同关系、继承关系的产生；两个或两个以上的法律事实也可以引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。例如，房屋的买卖，除了双方当事人签订买卖协议外，还须向房管部门办理登记过户手续方有效力，相互之间的关系也才能够成立。因此，在投资实践中，首先需要厘清“法律关系”，这是提高合作质量、合理解决纠纷的前提和基础，特别是发生法律规范竞合时，优先选择何种法律规范，一定程度上还会对当事人权利的维护产生很大的影响。因此，在面对这种情况时，就需要投资者增强自身的法律知识，不要把法律看成可有可无的东西，要学会用法律维护自己合法权益；其次可以通过我国驻东道国大使馆、领事馆等渠道了解合作方的诚信记录、核实公司管理人员身份，做到对投资主体或者目标资产的法律尽职调查，以确保合作方法律主体的资格；最后要求投资者学会保留证据，在交往过程中尽量使用书面文件，这样即使出现了纠纷也可以保证自身的合法权益得到保护，也唯有如此，类似这种利用法律关系混乱来逃避法律制裁的现象才会越来越少。

3.3 认真学习和了解东道国的法律

由于缺乏海外投资的法律配套服务咨询，投资者不能通过有效的途径熟悉当地的法律政策，因此对投资所在国整体法律制度进行调研是企业在海外投资决策时的先决条件。企业在正式开展海外投资时有必要聘请律师对投资所在国的外资准入制度、公司法律框架、税务体制、劳动法律制度、环保要求、外汇管制要求等与企业运营和收益密切相关的法律法规做详尽调研和确认。律师利用其专业优势完成该工作后可根据企业要求出具法律调研报告、法律意见书等，这是企业决策时的关键基础和参考意见。与此同时投资者不仅要了解东道国现行的法律，还需了解最新制定修订的法律和即将制定、修订的法律，投资者可以通过网络搜索东道国官方的法律法规文库查询，还可以在本企业部门开展法律知识及风险防范的专题报告会，聘请有经验的法律人士进行讲解。只有及时关注东道国的法律发展动态，才能准确地把握法制信息，有效地防止因不了解东道国的法律而产生的法律风险。

3.4 聘请专业人士进行尽职调查以及法律风险评估

我国企业的法律风险成因主要来自两个方面：一是法律环境因素。包括立法不完善，执法不公正，合同相对人失信，违约，诈骗等；二是企业自身法律意识淡薄，对法律环境认识不够，经营决策不考虑法律因素等。因此投资人在投资前要聘请专业人士对要投资的项目进行全方位的评估，做到投资前做尽职调查，对内了解投资所需符合的法律规定，对外掌握合作方的相关资料。如：是否办理相关证照，取得资质；合伙或出资协议是否完备；是否有健全规范的财务制度等等。若经过尽职调查确认存在一定的瑕疵不但可以增加国内企业投资时的谈判砝码，还可提前对该等瑕疵做相应安排，同时也可为未来股权资产转让或者资本运作设计好相应构架。只有这样才能做到预防风险，降低风险指数的效果。

3.5 了解国内审批程序，确保投资举措符合国内法律

根据我国现有法律制度，国内企业在进行海外投资时，需要完成相应的审批、核准或者备案手续之后，方可保障投资的合法有效，顺利推进。2009年3月16日颁布的《境外投资管理办法》大大简化了国内企业对外投资时在商务部门的核准程序，化解了一些国家对中国实施的贸易保护主义，精简了审批内容，减少了审批环节，增加了审批制度的透明度，这是我国企业对外投资的大好事。企业需要加强审批意识，同时也要求投资者能够做到时时关注国内法律法规以及政策的修改和调整，严格按照程序进行申报审批，确保投资的合法性，企业投资高效性、准确性，真正实现“以法律为准绳”的目标。

[1]李晓峰.中国矿业法律制度与操作实务[M].北京：法律出版社，2007.

[2]蒋承菘.矿产资源管理导论[M].北京：地质出版社，2001.

[3]钱卫清.国有企业改制法律方法[M].北京：法律出版社，2001.

[4]黄大泽.矿产资源投资开发的法律保护及风险防范[DB/OL].[2012-3-14].http://www.qhfx.org/QHFXPeruse.aspx?id=0E2FDD97B2B81D98.