论资格刑及其完善

谢洁茹，胡思华

（江西广播电视大学 江西 南昌 330046）

论资格刑及其完善

谢洁茹，胡思华

（江西广播电视大学 江西 南昌 330046）

资格刑是指剥夺或限制犯罪人从事某种活动的条件和身份的刑罚。立足于资格刑的功能、目的和本质，我国刑法所规定的资格刑还存在不足，主要表现为种类过少、对犯罪单位缺少资格刑的规定、剥夺政治权利所涉及的权利过于宽泛等，因此需要完善。

资格刑；不足；完善

就刑罚的内容来说，刑罚可分为生命刑、自由刑、资格刑和财产刑。在刑法学界，人们对生命刑、自由刑和财产刑研究较多，而对资格刑关注较少。本文立足于我国刑法对资格刑的规定，探讨资格刑的概念、功能、目的和本质，并在此基础上对资格刑的完善问题进行研究。

一、资格刑的概念

（一）学界对资格刑定义的不足

资格刑的定义在学界众说纷纭。比较有代表性的观点有：其一，资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚；[1]其二，资格刑者，剥夺犯罪人一定之资格，以减损其名誉之刑罚；[2]其三，资格刑是剥夺犯罪人从事某种活动的资格的刑罚。[3]

笔者不完全赞同这三种定义。理由如下：

第一种定义强调 “剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格”。但是，一方面，任何刑罚都是剥夺犯罪人权利的，因此不能突出资格刑与其他刑罚的区别。另一方面，所谓资格，“作为一个法律概念，资格特指行为人从事某种活动所必须具备的特定的权利能力。”[4]可见，资格一词，其内涵与权利基本等同，故“剥夺……权利的资格”似乎显得累赘。

第二种定义有两点不足：其一是剥夺犯罪人一定之资格，语焉不详，“一定”的内涵过于模糊；其二是将“减损名誉”作为资格刑之后果过于狭窄。资格刑的后果并不仅限于减损犯罪人的名誉。如《德意志联邦共和国刑法典》第44条第1款规定：“犯罪发生于驾驶动力车辆之际或与之有关或由于违反驾驶人之义务，因而判处自由刑或罚金者，法院得命令禁止于街道驾驶一切或特定种类之动力车辆，其期间为一个月以上三个月以下。”该条文即将禁止驾驶作为资格刑，但并非减损犯罪人之名誉。

第三种观点强调“剥夺犯罪人……资格”。由于资格的内涵可以基本等同于权利，所以此定义可以转换为“剥夺……权利能力”，仍然不能区别于其它刑种；并且资格刑是“剥夺……资格”，对资格内涵之说明过于含糊，有循环定义的嫌疑。

（二）合理界定资格刑

笔者认为，资格刑是指剥夺或限制犯罪人从事某种活动的条件和身份的刑罚。首先，该定义进一步澄清了资格的内涵，即从事某种活动的条件和身份，并且避免了循环定义的嫌疑。其次，同时使用“剥夺“和“限制”，能突出资格刑的时间性和空间性，即资格刑一般是以对身份和条件的限制范围的大小、限制时间的长短来判断处罚力度的。“剥夺”意指对身份和条件的范围上的完全剥夺，时间上的终身剥夺。“限制”意指对身份和条件的范围上和时间上的有限剥夺（限制）。如格陵兰刑法第100条规定：“如果犯罪人的居住地或寄宿地能为他提供适于犯罪的条件，且有理由推定在这种环境居住有继续犯罪危险者，则判处在特定场所居住。”此项规定只是对犯罪人的居住地和出入的某些地点的限制居住和进入，并不是剥夺所有的居住地和剥夺去特定地。我国资格刑中的“剥夺政治权利”并不都是终身剥夺，所以笔者认为应该同时使用“限制”一词，以示资格刑判处之轻重。

二、资格刑的功能、目的和本质

（一）资格刑的功能

所谓资格刑的功能，指国家创制、裁量和执行资格刑对人们可能产生的积极作用。由于作为资格刑上位概念的刑罚具有限制、消灭其（犯罪人）再犯条件的功能、改造功能、感化功能、对受害人及其家属的安抚功能、对社会其他成员的威慑功能、教育功能、鼓励功能，[5]因此，资格刑也具有这七大功能。例如，资格刑的限制、消灭犯罪人再犯条件的功能。，许多犯罪人在利用其条件和身份实施某种犯罪行为后会再次利用其条件和身份再犯罪。通过资格刑的适用，剥夺或限制犯罪人从事某种活动的条件和身份，使其在一定时期内不能再犯罪或永远不能再犯罪。再如，资格刑的改造犯罪人的功能。通过资格刑的适用改造犯罪人的价值观念和行为方式，以使其成为对社会有用的新人。

（二）我国资格刑的目的

我国刑法总则第1章第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”刑法的制定目的在于“惩罚犯罪，保护人民”。该表述的逻辑关系是：为了保护人民，才惩罚犯罪；通过惩罚犯罪，来保护人民。可见，保护人民是刑罚及资格刑的根本目的。如何通过适用资格刑惩罚犯罪、保护人民呢？一方面，剥夺或限制其从事某种活动的身份和条件，预防其再犯罪，即通常所说的特殊预防。另一方面，通过适用资格刑，发挥资格刑的安抚、威慑、教育功能等，防止社会其他成员犯罪，即一般预防。所以，保护人民是根本目的，特殊预防和一般预防是基于保护人民应有的直接目的。

（三）资格刑的本质

所谓本质，指事物深层的、稳定的内部联系，它决定事物是其自身而且存在。资格刑的本质，是资格刑的深层、稳定的内部联系，决定了资格刑是其自身。综合资格刑的概念、功能与目的，笔者将资格刑的本质确定为：通过剥夺或限制犯罪人从事某种活动的条件和身份，发挥资格刑的七大功能，以达到一般预防和特殊预防的目的，并最终实现保护人民的根本目的。该认定有以下优点：

第一，揭示了资格刑深层的、稳定的内部联系，符合本质的一般定义。“通过剥夺或限制犯罪人从事某种活动的条件和身份”是资格刑的定义，但是也是其内容、手段。“发挥资格刑的七大功能”是资格刑的功能。“以达到一般预防和特殊预防的目的，并最终实现保护人民的根本目的”是其目的。实际上该性质的定义揭示了资格刑的手段、功能和目的的固有的、内在的联系，全面地揭示其本质。以中国哲学的话语解释，就是“相、用、体”的三位一体。

第二，揭示资格刑与其它刑种在性质上的联系和区别。“通过剥夺或限制犯罪人从事某种活动的条件和身份”使之区别于其它刑种，而“发挥资格刑的七大功能，以达到一般预防和特殊预防的目的，并最终实现保护人民的根本目的”作为刑罚的功能和目的，是一切刑罚应该共有的性质。

三、我国资格刑存在的不足及完善建议

（一）我国资格刑存在的不足

我国现行刑法所确定的资格刑仅3种，即剥夺政治权利、驱逐出境和剥夺军衔。它们各自的适用对象不同：剥夺政治权利对犯罪的中国公民适用；驱逐出境对犯罪的外国人适用；剥夺军衔则适用于犯罪的军人。立足于资格刑的功能、目的和本质，我国的资格刑存在以下不足：

1.种类过少，难于针对性地预防某些犯罪

现实生活中，利用某种特定职业实施犯罪的现象非常突出，许多犯罪分子都是利用自己的职业或者在从事生产经营活动中实施各种犯罪的，如操纵证券、期货交易价格罪，制造销售伪劣产品等。针对这些犯罪，如果能剥夺或限制其从事该特定职业，更能收到预防犯罪的效果。但对这类犯罪我国并未规定相应的资格刑。

2.对犯罪单位仅规定罚金刑而无资格刑，难于有效预防其再犯罪

目前，我国对犯罪的单位适用的刑罚只有罚金。但是，由于罚金以法人尚有资产为前提，如果法人资不抵债或秘密转移资产，罚金刑就会形同虚设，难以收到预防犯罪的效果。如果增设某些资格刑，以充分发挥资格刑的某些功能，则更有利于预防犯罪。

3.剥夺政治权利存在的问题

剥夺政治权利，是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。根据我国刑法第54条的规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。其中第1项和第2项属于政治自由和权利。

（1）剥夺选举权和被选举权的不足

选举权是指公民依法享有的选举国家代议机关代表或国家公职人员的权利。[5]被选举权是指公民依法享有的被选举为国家代议机关代表和国家公职人员的权利。[6]宪法设计公民权利的目的之一就是以公民权利制约国家权力，进而保障公民权利。公民对选举权和被选举权的享有和行使，是对无限的国家权力的制度约束，从制度上保障“主权在民”的宪法理念的实现。可见，宪法上的选举权和被选举权是为了以公民权利制约国家权力，在其内涵上也应以此为目的予以限制，即仅限于上述定义，不应作扩大解释。但是，在刑法理论上和司法实践中，对剥夺选举权和被选举权的外延往往进行了扩大。

另外，西方国家一般规定享有被选举权的条件比享有选举权的条件更为严格，即选举权和被选举权的主体资格是分离的。因为被选举权的行使直接关系到被选举为代表或公职人员，关系到直接行使国家公权力，理所当然的应对被选举人的资格、条件规定得更加严格。另外，二者分离，即使犯罪人被剥夺了被选举权，仍有权行使选举权，参与民主选举活动，符合我国民主政治发展的需要，也是“主权在民”的民主理念在法律上的实践。但在我国，一旦被剥夺政治权利，选举权和被选举权就同时被剥夺，没有考虑到选举权和被选举权本身不同的地位和意义。

（2）剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的政治权利的不足

该种不足表现在：没有明确在什么条件下刑法能对这些政治权利进行限制，并在何种程度上作出限制。任何法律对政治权利的限制必须要有宪法依据。宪法第51条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由的权利。”对该条文可以解释为：中华人民共和国公民在行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由的权利。因此，如果未损害“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由的权利”，那么对 “言论、出版、集会、结社、游行、示威自由”的限制就是于法无据。由于刑法对这些政治权利的限制条件以及在何种程度上作出限制没有做出明确规定，使得刑罚具有不确定性，容易将限制扩大化，造成对公民政治权利的不当限制。

（二）完善建议

1.增加“剥夺从事特定职业”的资格刑

在国外，若干国家针对此类犯罪已有立法例，并且收到较好的预防犯罪的效果。如《德国刑法典》第69条规定，“在驾驶机动车辆时发生违法行为，或违法行为与之有关，或违反机动车辆驾驶人员义务而被判处刑罚，或因能证明该人无责任能力或不能排除该人无责任能力而未被判处刑罚，其行为表明不适合驾驶机动车辆的，法院应吊销驾驶执照。”此即禁止驾驶。还有《瑞士联邦刑法典》第54条规定，“在从事经官方许可的职业、行业或商贸活动中实施被科处3个月以上自由刑的重罪或轻罪，且仍存在继续滥用职业、行业或商贸活动危险的，法官可以禁止行为人……从事职业、行业或商贸活动。”

需要强调的是，剥夺从事特定职业的资格不同于行政法的“吊销营业执照、许可证、责令停业整顿等行政处罚措施”。 有学者认为，“法律责任外延之间不能相互重叠要求在行政责任已有暂扣或者吊销许可证、执照的前提下不能设置剥夺从事特定职业资格刑以实现法律责任体系科学化……前者是一种刑罚，是由人民法院依据刑事诉讼法规定的程序予以适用，后者是一种行政处罚，是由有关的行政主管部门依照行政程序予以适用等等。但笔者以为这种区别只是程序意义上的区别，而实体意义上的区别并不存在。”[7]这种解释有失偏颇，二者在程序和实体意义上都有区别。

在实体意义上，首先，二者针对的违法程度不同。前者针对犯罪行为，违法程度严重，后者针对行政违法行为，程度较轻。其次，适用条件和对行为的否定性评价程度不同。尽管剥夺从事特定之职业资格和永久性吊销许可证、执照都使得违法者不能继续从事某项职业，但是，因为前者是刑罚，其适用的条件更加严格，是依据刑法作出的，给予的否定性评价更为严厉，能从心理上更严厉地强制犯罪人和其他人遵守法律。后者是行政处罚，适用条件不如前者严格，否定性评价较轻。如果说后者是“情节显著轻微，危害不大”而给予行政处罚，那么前者反之，构成犯罪，并因此施以刑罚。有学者建议通过处理好“刑事处罚与行政处罚在立法上的衔接问题，即行为人的行为构成犯罪承担相应的刑事责任后再承担行政责任的衔接问题”[8]来避免设置剥夺从事特定职业的资格刑。但笔者认为，虽然不存在“一事不再理”，但是刑罚和行政处罚都是国家运用公权力对违法者的处罚，设置刑罚的原因之一在于当其它法律如行政法对违法行为的纠正、预防收效不大甚至无能为力时，通过加大惩罚力度达到预防和保护的目的。因此，从行政处罚到刑罚，是国家逐渐加重惩罚的一线上升的过程。如果在刑罚的同时又处以行政处罚，既在刑法上对犯罪人的犯罪行为予以否定，又对之给予行政法上的否定，要么反映出刑法对其它法律的保障不力，要么就是惩罚过于严苛。

在程序意义方面，由于程序与实体不可分割，适用刑事诉讼程序而不适用行政程序，反映出不同的实体法对行为的不同认定和评价。程序本身有它自身独特的价值，对一行为的认定是依照刑事诉讼程序还是行政程序——即使在最终结果上没有实体上的差别，况且在实体上并不是没有差别——对社会成员所产生的心理影响是不同的。

2.增设以法人为对象的资格刑

在资格刑的具体内容上，笔者认为可以将现行行政处罚法的若干处罚种类上升为资格刑，以保障行政法的施行得到刑法更有效的保障。根据《行政处罚法》第8条的规定，行政处罚的种类有：警告、罚款、没收、责令停产停业、吊销执照、行政拘留和其他行政处罚。其中，责令停产停业和吊销执照有条件作为资格刑。由于吊销执照在行政处罚法上有包括暂扣许可证或执照和吊销许可证或执照。前者是暂时扣押，后者是永久性的取消。暂时扣押属于较轻的处罚，没有必要再在刑罚上作出规定。所以严格说来，只有责令停产停业和永久性吊销执照可以上升为资格刑。

3.完善剥夺政治权利

应在刑法中明确规定剥夺公民的选举权和被选举权不包括剥夺公民在各党派、社会团体、企业、事业单位中的选举权和被选举权。例如，《德国刑法典》第45条规定因重罪被判处1年以上自由刑的，在5年内丧失担任公职和选举的权利。同时，将剥夺选举权和剥夺被选举权分离，分别规定二者的适用条件。

对于剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的政治权利的完善，建议严格以宪法第51条为依据，只有当公民行为损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由的权利时才能予以限制。当然，需要制定宪法性法律，详细规定哪些是“国家的、社会的、集体的利益”和“其他公民的合法的自由的权利”，明确“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由”的政治权利内涵，以区别于作为非政治权利的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，防止资格刑的适用范围扩大和对公民自由的不当限制。相应地，在刑法中以宪法为依据，分别规定剥夺作为政治自由的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，明确各自的适用条件。

[1]高铭暄.刑法学原理（第三卷）[M].北京：中国人民大学出版社.1994:107.

[2]张甘妹.刑事政策[M].台北：三民书局.1979:347.

[3][4]吴平.资格刑研究[M].北京：中国政法大学出版社.2000:48，51.

[5]高铭暄 马克昌.刑法学（上编）[M].北京：中国法制出版社.1999:406.

[6][7]黄自强.不增设剥夺从事特定职业资格刑种的思考[J].经济与社会发.2006（3）.

[8]陈忠林.刑法（总论）[M].北京：中国人民出版社.2003:4.

D914

A

1008-3537（2012）03-0066-03

2012-05-23

谢洁茹，女，江西广播电视大学教师，研究方向：法学；

胡思华，男，江西广播电视大学教师。

熊江鹏

校 对：里 仁