再论“活卖”与“典”的关系

吴秉坤

（黄山学院 徽州文化研究所，安徽 黄山 245041）

再论“活卖”与“典”的关系

吴秉坤

（黄山学院 徽州文化研究所，安徽 黄山 245041）

“活卖”与“典”是中国传统社会两种不同性质的可回赎性田宅交易方式，但是否过割钱粮赋税并非二者的区别特征。之所以会同时存在两种可回赎交易，其原因在于二者的来源不同，“活卖”来源于“卖”，而“典”来源于借债担保。

活卖；典；徽州；典当契约

在中国传统的田宅交易中，有一种特殊的买卖关系——“活卖”，它是指卖主以低于绝卖的价格将田宅的占有、使用和收益权利让渡给买受人，但保留在约定的期限届满后回赎的权利。由于“活卖”与“典”的形式颇为相似，故很多学者都认为其和“典”基本等同，因而在研究中国古代的民事法律关系时直接将“活卖”和“典”互称。

《比较法研究》2008年第6期刊登了刘高勇的《论清代田宅“活卖”契约的性质——与“典”契的比较》一文，通过仔细对比“活卖”契约与“典契”，指出二者之间存在的差别，通过这些差别，刘高勇认为“典”和“活卖”是两种不同性质的交易，从交易性质来说，“活卖”应该和“绝卖”归为一类，而不应该和“典”归为一类，更不用说把它们完全等同了。

对于刘高勇的观点，笔者是基本认同的，但是刘高勇的文章中还是存在一些问题，有必要进行纠正与补充。

首先，在活卖与典当的差别上，刘高勇认为，“典或当和‘活卖’之间的差别首先体现在交易后税赋是否要求过割的问题上。一般而言，在冠名为‘典’或者‘当’的契约中，都没有涉及税赋的起推过割等事项，而在写明为‘卖’（这里主要是指带回赎期限的‘卖’）的契约中则通常都对这个问题作出了说明，……我们几乎在所有的以‘典’字冠名的契约中，都没有看到关于税赋过割的说明。”[1]其实，刘高勇的这一论断是值得商榷的。

因为不动产典当之后，出典人转移了不动产的管业、经营、收益权，则不动产的钱粮赋税从理论上也应随之转移。故不动产典当后，当事人应该会就钱粮赋税问题做出协定，虽然大部分典当契约中对此协定没有提及，但并不代表这一协定不存在。留存至今的清代至民国时期徽州田宅交易契约中，就有很多典当契约就税赋过割问题作出了说明，归纳起来有4种协定。

第一种，钱粮赋税从出典人户内推入受典人户内，由受典人承担，如《宣统三年九月陈观宝立当田租契》：[2]

二十都六图一甲立当田租契人陈观宝，今因正用，自情愿将父手遗下分身己业一宗，土名牛栏培，计田大小坵，计实租三秤正，系归字号，计田税七分正，其四至悉照鳞册为证，今央中立契出当与项永兴名下为业。当日三面言定，时值当价光英洋十二元正。其洋当日随手一并收足，其田即时交业，任从受当人管业，会佃收租无异。所有税粮，即六图一甲陈添寄户丁玉生名下起推，入于受当人八图十甲项元生户丁茂名下完纳税粮无辞。如有先后重复交易，一切不明等情，尽是出当人承值，不涉受当主之事。恐口无凭，立此当田租契为据。

日后取回，推税事用，出当人一并承认，再批。

宣统三年九月日立当田租契人陈观宝（押）

第二种，钱粮赋税不需推割，由出典人自己承担，如《民国十四年十二月[休宁]曹观保立出当山契》：[3]187

立出当山契人曹观保，今因缺少正事用，自情愿将身分过该身己业，土名白培坞，计山一片，其有四至，东至灶荣，西至炳南，业相连，上至大降，下至文培，路为界，并带杉树松杉柴薪树木，尽是一并在内，今来凭中立出当与胡顺元名下为业。三面言定，计山价英洋四元，又柴薪树木计英洋四元，两共计洋八元正。其洋随即收足，其山即行交与受当人管业，受养取息。计山言定，二十年为满期，柴薪树木茶柯一并在内，日后取回，柴薪树木听从受当人砍斫下山，本东不得难阻。其有税粮，本东自纳，不管受当人之事。倘有先后重复交易不明，本东一力承值，不涉受当人之事。两无言说，恐口无凭，立此当批存照。

民国十四年十二月日立出当山契人曹观保（押）

第三种，钱粮赋税不需推割，但由受典人每年贴钱与出典人，由出典人代为交纳赋税，如《光绪二十七年六月叶氏仝男毕光地伦立出当田契》：[4]

十九都三图立出当田契人叶氏仝男毕光地伦，今因正用，愿将祖父遗下田业一处，坐落土名长沙圩，系新丈平字三千七百念六、七号，计田八秤，计税七分四厘九毫正，其田四至，照依鳞册分明，今凭中立契尽行出当与陈厚进名下为业。当日三面言定，时值得受当价英洋三十元整。其洋当成契之日是身亲手一并收讫，其田即交受当人管业种作收苗。其税粮原在当人户内，未便起推，按年照税贴粮典钱二百二十文，代完国课无辞。未当之先，并无重复交易，自当之后，亦无返悔以及亲疏人言不明等情，尽是出当人一力承值，不干受当人之事。其田自当之后，言定不拘年月，任从原价赎取，受当人不得执留。恐口无凭，立此当田契存照。

光绪二十七年六月日立出当田契人叶氏（押）、毕光地伦（押）

第四种，钱粮赋税不需推割，但典价内已经包含一笔经费，这笔经费的利息收益就是用来交纳钱粮赋税，如《民国二十一年[休宁]江大彬立出当荒山契》：[3]193

立出当荒山契人江大彬，今因正用，自愿将承祖遗下，坐落土名岭上鹅下山业一片，上至尖，下至江旺盛山业为界，里至横裴坞心，外至横裴坞为界，四至之内，今来凭中立契出当与姚镇龙名下为业。当日三面言定，时值得受当价大洋七元五角正。其洋亲手一并收足，其山即行交业，听从受当人执管，兴种五禾，开垦扦养杉木，本家不得拦阻。其山业未当之先，并无重复交易，今当之后，倘有来历不明等情，尽是出当人承值，不涉受当人之事。其税粮在当价之内，听从本家生息，自行完纳无异。其山言定三十年为满，杉木出拚，听从砍斫下山，本家备办原价取赎。今欲有凭，立此出当荒山契存照。

民国二十一年月日立出当荒山人江大彬（押）

其次，刘高勇对“活卖”与“典”区别特征的分析，体现的还是二者之间外在特征的差异，就此而言，梁慧星主编的《中国物权法研究》已有过比较精炼的总结。“其一，典权设定时，仅移转标的物的占有，并不移转其所有权，而在附买回约款的买卖，必须移转标的物所有权于买受人。其二，典权关系中出典人以原典价赎回典物，是通过赎回权的行使以消灭所有权上的负担即典权，而在附买回约款的买卖，出卖人在约定期限内以其所受领的价金买回该标的物，此属于标的物所有权的再取得，因此附买回约款的买卖属于附停止条件的再买卖。其三，典权的标的物限于不动产，而附买回约款的买卖，其标的物可以是动产或者不动产。”[5]788

所以，应该进一步探究“活卖”与“典”的本质区别，即在中国传统田宅交易中，为何会同时存在两种可回赎性交易？

对于这一问题，梁治平在《清代习惯法：社会与国家》一书中推断：“典与卖有不同的渊源，活卖乃卖之变体，故仍用卖字，且在有些地方保留了‘推收过户’这一基本特征；典原为借债担保之关系，而在特定社会需求下渐变而近于卖，与活卖几无区别。”[6]100即梁治平认为，之所以会同时存在两种可回赎性交易，其原因在于二者来源不同，“活卖”来源于“卖”这一交易方式，“典”则来源于借债担保，这也是二者之间的本质区别。

“活卖”来源于“卖”，这一观点在学术界没有争议。“典”来源于借债担保，这一观点则有很大争议，牵涉到“典权”是“用益物权”还是“担保物权”的争论，但清代至民国时期徽州的典当契约却证实了“典”来源于借债担保。

在徽州，典当契约有不同的形态和称谓，民国时期徽州歙县手抄本《契文格式杂录》将不同形态的典当契约归纳为三种，即“当契包租式”、“当契包利式”、“当契交业式”。①

当契包租式：《清雍正十二年十二月戴聚成立当契》[7]

立当契人戴聚成，今因欠少使用，自情愿将父所遗帝字一千六百四十三号，土名大路下，茶柯地一片，并杂木一应在内，凭中出当与郑名下为业，三面议定，价纹银二两整。其银当即收足，其利每一周年将谷交六十斤正，约至秋收挑送上门，子粒不得欠少，如有欠少，听凭管业。倘有亲房人等异说，俱系出当人承当，不干郑宅之事。今恐无凭，立此当契存照。

听凭早晚原价取赎，再批。

雍正十二年十二月日立当契人戴聚成（押）

当契包利式：《民国十三年十二月[歙县]胡根松立当大小买熟田契》[8]58

立当契人胡根松，今因正用，自愿将祖分受己业，土名黄田坞头，大小买熟田一坵，计田二分，并田塝下熟地一业，计种豆子一升半，四至照依原形，今身凭中立契，尽行出当与智周族兄名下为业，三面言定，得受当价洋十三元正。其洋当即收足，其业系身作种。言定每一长年一分五厘行息，不得欠少，如有欠少，听凭管业，身无阻执。其利不欠，听凭早晚照依原价赎回。以前至今，并无重复交易，倘有内外人等异言，系身承值，不干受当人之事，恐口无凭，立此当契存照。

民国十三年十二月念八日立当契人胡根松（押）

当契交业式：《民国十五年十二月[歙县]张门吴氏立当大小买熟田契》[8]69

立当契人张门吴氏，今因三子病故，医药棺衾负债甚钜，偿利维艰，自情愿将分受三子己业，土名月湾坵，大小买熟田一坵，计田税七分正，又土名株树培，大小买熟田一坵，计田税一分正，以上二号，照依本家经管作种原形，并来源水圳出入道路，一应在内，今身讬中立契出当与堂侄庆星名下为业，三面言定，得受当价银洋八十元正。其洋当即收足，其田随即交明经管，听凭耕种。言定洋不起利，田不起租，十五年之内，不得取赎，十五年以外，听凭早晚备足原价赎回，受当人不得留难阻执。此事两相情愿，并无威逼等情，倘有内外亲房人等异言，俱系身出当人一应承当，不干受当人之事。恐口无凭，立此当契存照。

即批，中资洋四元，十五年已满，取赎之日，两家对认。十五年未满，取赎之日，归取赎人一家承认，又照。

民国十五年十二月日立当契人张门吴氏（押）

由于当契包租式中，其豆租或谷租只是将“钱利”换算成粮食而已，故当契包租式与当契包利式本质是一样的，都是“钱利”，可以合称为“当契包利租式”。

从契文可以看出，当契交业式是通常所认为的“典”，即出典人将其产业交与典主收管，前者获得典价，后者将典产占有、使用和收益；而当契包利租式中，出典人并未将其产业交与典主收管，前者获得典价，后者只获得典价利息。

比较这两种不同的典制形态，它们之间的最大区别在于，在“当契包利租式”中，出典人付出的只是典价利息，在“当契交业式”中，出典人付出的则是不动产的实际收益。而在土地等不动产交易中，典价低于卖价，故一般而言，典价的利息收益低于土地等不动产的实际收益，二者之间存在一个收益差价。那么，对于出典人而言，采取何种典制形态，应该主要取决于收益差价的高低。当典价比较低，收益差价比较高时，出典人采取“当契包利租式”就比较有利；当典价比较高，收益差价比较低时，考虑到土地耕种的成本与风险（荒歉），出典人采取“当契交业式”就比较稳妥。所以，在“当契包利租式”中，一旦出典人要求加当，提高了整体典价，降低了收益差价时，往往会将土地交予典权人管业，转为“当契交业式”，如《民国元年十二月滑寿启立当小买地契》：[9]

立当契人滑寿启，今因欠少正用，自情愿将祖遗分受到，土名中岭，小买地一业，凭中立契，出当与江月来名下为业，三面言定，得受当价英洋六元正。其洋当即收足，其利每一长年二分起息，不得欠少，如有欠少，听凭早晚作种，身无阻执。未当先并无重复交易，既当之后亦无反悔等情。倘有内外亲房人等异言，俱系人承值，此系两愿，不干受业人之事，恐口无凭，立此当契存照。

民国元年十二月日立当人滑寿启（押）

民国十年六月日立再批，加当洋十元正，其洋当日收清，其地随即过割耕种，两无返悔，恐口无凭，立此存照。

相对应的，对于典权人而言，接受“当契包利租式”，虽然只是获得典价利息，但旱涝保收，免除了自己经营土地的成本与风险；接受“当契交业式”，虽然需要自己管业经营，投入成本与承担风险，却可以获得更多的实际收益。但由于这种收益差价相对比较低，考虑到自己的投资成本与经营风险，往往会要求限定回赎年限，在年限内不得回赎与加当，以保障自己的投资收益，因为加当意味着收益差价的进一步降低，故允许加当的同时往往要求增加年限，以弥补收益损失，如《民国二十四年二月[歙县]洪文祯立加当披屋契》：[10]14

立加当披屋人洪文桢，今因正用，愿将祖遗己业披屋半堂，今加到洪文立弟名下为业，议定加大洋四元正，修理洋四元，前当大洋十元正，计共十八元，取赎议定加年份，以十二年为满，日后永远再不能加价。年满之日，原价取赎。此系两愿，恐口无凭，立此加当披屋存照。

民国二十四年二月日立加当披屋人洪文祯（押）

有些典权人为了保障自己的实际收益，甚至不允许有加当请求，如《民国三年十月[歙县]江明燧立当大小买田契草底》：[8]14

立当大小买田契人江明燧，……凭中立契出当与萧允甫名下为业，……当以十二年为期，期内不得取赎，期外听凭早晚备齐原价取赎。自当之后，期内期外皆不得加当。……

通过以上分析可以看出，徽州典制的两种不同形态是交易双方各自利益衡量和博弈的结果，如果说“当契交业式”是出典人最后被迫出卖土地等不动产前的缓冲，那么“当契包利租式”则是出典人被迫转让管业权前的缓冲，从理论上讲，它们之间的关系是：当契包利租式→（回赎）→当契交业式→（回赎）→找价绝卖。由于当契包利租式具有明显的抵押借贷担保性质，故无论当契交业式（通常所谓的“典”）属于担保物权还是用益物权，其与借贷担保的渊源关系是显而易见的。

综上所述，“活卖”与“典”是中国传统社会两种不同性质的可回赎性田宅交易方式，但是否过割钱粮赋税并非二者的区别特征。之所以会同时存在两种不同性质的可回赎交易，其原因在于二者的来源不同，“活卖”来源于“卖”，而“典”来源于借债担保。

注释：

①详情参见拙文《清至民国徽州田宅典当契约探析——兼与郑力民先生商榷》，《中国经济史研究》2009年第1期。

[1]刘高勇.论清代田宅“活卖”契约的性质——与“典”契的比较[J].比较法研究，2008，（6）.

[2]宣统三年九月陈观宝立当田租契.黄山学院图书馆徽州文化研究资料中心藏.

[3]黄山学院.中国徽州文书·民国编第八卷[M].北京：清华大学出版社，2010.

[4]光绪二十七年六月叶氏仝男毕光 伦地立出当田契.黄山学院图书馆徽州文化研究资料中心藏.

[5]梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998.

[6]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

[7]清雍正十二年十二月戴聚成立当契.黄山学院图书馆徽州文化研究资料中心藏.

[8]黄山学院.中国徽州文书·民国编第七卷[M].北京：清华大学出版社，2010.

[9]民国元年十二月滑寿启立当小买地契.黄山学院图书馆徽州文化研究资料中心藏.

[10]黄山学院.中国徽州文书·民国编第十卷[M].北京：清华大学出版社，2010.

Discussion on the Relationship between Flexible Selling Custom and Pawn

Wu Bingkun

(Center of Hui Culture Studies,Huangshan University,Huangshan245041,China)

Flexible selling custom and pawn were different kinds of redeemable transactions of farmland and residence in traditional society of China.Their essential difference doesn't lie in whether to transfer taxes or not,but in different sources they are from:flexible selling custom originates from sell while pawn originates from debt secured.That is why there were two different kinds of redeemable transactions at the same time.

flexible selling custom;pawn;Huizhou;pawn contract

K248 < class="emphasis_bold">文献标识码：A

A

1672-447X（2012）01-0009-04

2011-09-06

安徽省教育厅人文社科研究项目“从‘典’到‘典权’——清代至民国时期徽州典契研究”（2011sk420）

吴秉坤（1981-），安徽歙县人，黄山学院徽州文化研究所助理研究员，硕士，研究方向为徽州文书。

高 焕