读《美国宪法的“高级法”背景》——探索法律本身的合法性与正当性

刘飞艳

（中南民族大学 法学院，湖北 武汉 430074）

“高级法”源于自然法又发展了自然法，围绕此观点，考文从两方面论述了自然法千余年的历史发展过程以及对美国宪法的渊源作用：第一，理念背景——中世纪的自然法观和新自然法观。相继说明了自然法作为限制主权抑或议会主权的依据，论证了融入个人的自然权利的自然法不仅使“共同权利和理性”这一“高级法”更加明确，而且为“高级法”发展成为美国宪法的思想渊源起到了实质性的推进作用。第二，政治背景——殖民地与宗主国之争。英国普通法制度，恰恰是美国宪法司法审查制度的制度渊源之所在，伴随着争取“个人自由”与“地方自治”的美国独立革命的胜利，确立了议会主权受限的理念。考文教授最后的结论是，正是美国宪法使得“高级法恢复了青春活力，使它进入历史上的一个伟大时代，是查士丁尼时代以来人类法学上最高级成果的时代”。①反过来说，也正是“高级法”，才使美国宪法成为今天的样子。

在该书的第一部分，作者聚焦于自然法概念在希腊和罗马的发展，在该书的第二和第三部分，作者转向了“高法”在英国普通法传统中的历史。由于美国是从英国殖民地发展而来，毫无疑问，同大陆法传统相比，英国传统显然更加重要，这两个部分也就因此成为作者叙述的重点。在第二部分，作者开始探询高法在英国普通法历史中的发展轨迹。普通法继承了从前欧洲大陆的正当理性的概念，并且用专家和法官来代替西塞罗概念中的“个人”。布雷克顿明确指出法律超越于君主。而且，更重要的是，在英国普通法的语境中，自然正义不只是一个形而上的甚至是空洞的概念，《大宪章》的制定在实践的意义上具体体现和支持了“自然法”的有效性。在第三部分，作者讨论了在普通法下议会和司法权力的兴起。在上述过程中，爱德华·库克爵士是一个非常重要的人物。他清楚地提出了不依赖君主的对法律的解释是客观存在的，解释法律是法官的责任，甚至议会也在法律之下。这样，库克爵士实际上已经触及了以后马歇尔提出的“司法审查”概念的核心，并倡导了成为美国政府体系基础的制衡体系在第四部分，作者继续讨论“自然法”概念在17和18世纪的发展。我们可以发现大陆法系和普通法系的思想开始在一定程度上融合。从格老修斯到洛克自然法发展成为一门理论。尽管格老修斯仍然坚持诸如正当理性和神法之类的概念，洛克已经把社会契约思想同自然法结合起来，并且进一步地形成了一个涉及政治结构的思想体系。洛克的思想最终成为了北美殖民地人民的理论工具。最后，在第五部分，作者描述了革命前，库克和洛克的思想在北美殖民地的影响。

该书通过对美国宪法背后所潜含的高级法背景的阐述，为我们揭示了美国宪政生成的背后因素。论述了美国宪法和高级法思想的关系，即高级法思想是美国宪法赖以产生的理论依据之一，同时美国宪法实践了高级法思想。该书的精华之处在于在有限的篇幅里，围绕着“背景”和“美国宪法”，作者将一个高度形而上的“自然法”概念清楚明白地勾勒出来。首先，作者在对英国普通法的内容进行合理强调的同时，并没有忽略大陆法的传统。其次，作者从没有忘记把历史叙述同美国宪法的实际进行比较。凡是作者认为有同美国的现代实践，以继续发展的形式存在相似性的地方，他总是会明确地指出这样，该书对“背景”进行分析的目的得到了充分的表现。

这篇论文给我们最深刻的启迪是：关注法律本身的合法性。从经验上说，在新政权建立伊始，国家是非常关注合法性的，但在政权稳定后，国家对合法性的问题多少会有些淡漠。法律的合法性根基成了“合法律性”无论是在自由主义国家时期，还是向福利主义国家迈进时期，这一问题都是国家挥之不去的梦魇。②所以该书作者以自然法的思想背景为进路简洁生动论证了美国作为“高级法”宪法的正当性和有效性。但是困惑的是，“高级法”虽然具有使实在法保持超越与反思品格的功效，但多少有些扑朔迷离，让人捉摸不透，而且作者终久没有明确去解析这样的背景与美国宪法的实在关系。与其高谈宪法的“高级法”背景，不如直接奔向宪政的生活现实，以现实功利展开宪法的合法性。

美国宪政不是一夜之间被创造出来的，而是在一定的历史条件和社会条件下生成的。即美国的宪政建设之所以成功开展，不仅仅是当时的法学家和政治家人为构建的结果，也不仅仅是为了迎合当时的政治经济发展需要而创造出来的结果，而是多种原因、多个要素所综合在一起所形成的结果。这些因素主要可以归结为四个方面的内容：

第一，思想基础。来源于自然法，美国宪政赖以生成的思想基础是西方政治理论传统中的人民主权和限权政府原则，在二者的关系上，人民主权是目的，限权政府这是实现此目的的手段。美国宪政中的限权政府之“限权”体现在两个方面：一个是成文宪法对政府权力的外在制约，另一个是政府部门内部权力之间的分立与制衡。限权政府思想也体现为两个方面：一为高级法思想；二为分权与制衡思想。③

第二，历史传统。从历史渊源上看，美国宪政是对欧洲民主和法治文明继承和发展的结果，尤其是英国的民主和宪政传统与美国殖民地时期的民主和宪政传统继承和发展的结果。从传统因素上看，美国宪政是对欧洲尤其是英国以及殖民地时期的宪政的社会因素和制度因素继承和发展的结果。这些社会因素包括个人权利诉求、政治权力多元和法律至上的社会传统。美国社会一方面继承和发展了英国社会个人权利诉求、政治权力多元和法律至上的宪政基因，另一方面则继承和发展了英国宪政的人民主权、基本人权、分权与制衡和法治等基本原则和制度。

第三，社会需要。对美国宪政的生成和性质起决定性作用的深层背景是美国当时的社会需要：以财产权为核心的个人权利保护的社会需要和政府权力的强化与控制的社会需要。前者体现在宪政产生过成中的立宪主体、立宪动机、条文规定和制度设计等几个环节，后者体现在联邦制、成文宪法、权利法案、司法审查和分权与制衡等宪政制度与机制上，而这两种社会需要体现为自由和安全两种价值的衡量。④

第四，主体因素。美国宪政是主体设计的结果，在某种程度上可以说是作为主体的人创造出来的结果。参与宪政构建的主体分为特殊主体和一般主体两个部分。参与美国宪政创造的主体主要包括美国1787年宪法的制宪先驱、为宪法发展作出重大贡献的法官以及遵法、守法的美国民众。

按照马克思的唯物辩证理论，社会需要因素应该是美国宪政生成的主导性因素。因为宪政作为一种治理方面和价值理念，它也要必须反映社会实践的客观需要和历史发展的客观进程，只有在社会发展到了一定程度，客观上需要这样一种制度和理念来指导人们的实践行为的时候，作为意识形态意义上的宪政价值才有可能转变为现实的宪政制度，为人们所接受和承认。相比较社会需要因素，其他几个因素固然也很重要，但是并不是美国宪政生成的决定性因素。像思想基础因素，实际上，作为一种理论形态，人民主权理论和限权政府理论在中世纪的自然法理论中就得到了充分的论证，这些理论只是美国宪政生成的一种前提性准备，而不是充要性条件。同样，历史传统固然重要，但是同样具有英国统治传统的印度、澳大利亚等英属殖民地都没有建立起现代意义上的宪政制度，只有美国做到了这一点，因而，历史传统也仅仅是一个辅助性的要素。同样的道理，在主体因素上，英美法系国家历来不缺乏杰出的法学家和法官，但是这些杰出的法学家、法官只有在一个良好的法治传统和制度下才能发挥其应有的作用，否则的话，就会空有一身屠龙之技而英雄无用武之地。因此，是美国的社会需要和宪政制度成全了这些法学家和法官，而不是相反。另外，在相互关系上，这四者之间是一种复杂的相互作用和相互影响的关系，而不是一种独立的存在。

本书虽然并不完美，但仍然给我们描绘出一种法律传统在几乎四千年的历史中和几个不同文化区域内的发展脉络，并澄清了美国宪法的理论起源。有助于我们学习与把握贯穿西方法律思想史发展始终的自然法理念。

注 释：

① 爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功，译，生活·读书·新知三联书店1996年版。

② “a law superior to the will of human governor”。

③ 肯尼斯·W.汤普森编：《宪法的政治理论》，张志铭，译，北京三联书店1997年版，第41-42页。

④ “indispensable premises of the doctrine of judicial review”。

[1]爱德华·S·考文：美国宪法的“高级法”背景[M].强世功，译.生活·读书·新知三联书店，1996.

[2]钱福臣.美国宪政生成的深层背景[M].北京：法律出版社，2005.

[3]张千帆.西方宪政体系[M].中国政法大学出版社，2004，（2）.