建设合理的量刑衡平程序——论刑法第63条第二款的修改

陈姜季

（杭州西湖区人民检察院反贪局浙江杭州310007）

一、问题的提出：从几个案例谈起

案例一：2008年8月5日凌晨2时许，犯罪嫌疑人王某、章某、孙某合谋，打电话给某镇上一个色情按摩店，让其安排一个妓女到某宾馆进行性交易，并“派车”前来接人。约定后，王某到了该按摩店，佯称自己是接人的司机。受害人刘某遂上了王某的车。王某驱车途中，章某、孙某拦下出租车并佯装是搭乘的乘客。当刘某发现行程不对，要求停车时却遭拒，遂拿出手机打电话给其男友。此时坐在她身边的章某、孙某夺下其手机并对其进行恐吓和猥亵，驾车的王某见状也不时将手伸到后座参与猥亵。一小时后车辆开到一偏僻的郊区，三人轮番与刘某发生性行为，最后三名犯罪嫌疑人将刘某扔在郊区，径自驱车回家。在批捕阶段，本人是承办案件的检察官，当时对该三人作出批捕处理。到了公诉阶段，科室集体讨论时发生了意见分歧，不同意起诉的同事主要持两个观点：一是刘某属于性工作者，因此该事件属于嫖资纠纷；二是犯罪嫌疑人没有明显的使用暴力表现。最后该案被公诉部门以证据不足为由决定不起诉。但是，本案中的强奸情节却是很明显的，犯罪嫌疑人使用欺诈、威胁、控制人身自由的手段，将受害人骗到荒山野岭，使其客观上处于不能反抗，精神上处于不敢反抗的境地，明显违背其主观意志；另一方面刘某从未索要过嫖资，甚至也不敢提出要回自己的手机，在危险境地中，她提出的条件仅仅是将自己带回镇上，怎么能以“嫖资纠纷”来解释呢？本案中真正造成不诉处理的原因有两个，一是根据刑法规定，轮奸至少要判处十年以上有期徒刑，在本案中显然过重；二是因为三个犯罪嫌疑人中有两个是本地人，其亲友会因此而闹事，难以维稳。因此，这个案件最好的处理结果是认定为强奸，但判处较轻的刑罚。

案例二：2008年10月12日晚9时，受害人顾某去往歌厅上班的途中，在一个僻静的胡同里被犯罪嫌疑人汤某拦住，汤某拿着一把小水果刀威胁顾某交出身上的财物，并告诉她自己找不到工作，需要回家的路费。顾某告诉他自己可以帮助他找工作，同时告诉他自己身上只有50块钱。顾某把自己的电话号码给了汤某，汤某就没有对其进行搜身，接过这50元现金后离去。第二天汤某真的打电话给顾某，顾某就约其面谈。当然，汤某一露面就被等待在那里的便衣警察抓获了。在案件批捕阶段，我们除了逮捕以外没有其他选择——汤某的最低量刑为十年以上有期徒刑。因为汤某是20岁的成年人，也没有自首等其他可以减轻处罚的情节。所以，除了对其表示惋惜外，我们无能为力——这一方面也是因为，检察机关连启动现行报请核准程序的资格也不具备。我记得在一个著名的案例中，相同犯罪嫌疑人的命运却因为受害人的不同而与本案中完全不同［1］。当然，在现实的生活当中，真正具有代表意义的是本文所列举的这个案例，而那个被报道与宣传的案例一般却只能停留在我们的美好愿望之中。

通过这两个案件我们可以发现法律及司法的一个重要缺点，那就是，根据法律所作出的判断通常只能是“全有或全无”型的。在第一起案例中，犯罪嫌疑人因严法而被放任；而在第二起案例中，犯罪嫌疑人则被严法逮了个结实。尽管两者的平均值是一样的，但这恰恰和我们所追求的结果是相反的。最理想的处理结果在许霆案最终的定罪量刑中得到了体现，但是，就其一波三折，大张旗鼓的过程而言，却是极不理想的。

许霆案是通过刑法第六十三条第二款的规定予以减轻处理的。我国1979年刑法第59条第2款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。而1996年12月中旬拟出的刑法修订草案第65条第2款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况（定稿时改为“特殊情况”），判处法定刑的最低刑还是过重的，经最高人民法院审判委员会核准（定稿时将主体稍稍降格为最高人民法院），也可以在法定刑以下判处刑罚。将最终的核准权统一收归最高人民法院。这个状态持续至今。在许霆案发生后，一些法律职业者和社会公众在通过大众传媒谈论许霆案的同时，有的也对刑法第63条进行了不少的批评并提出了很多建言。就近年来对此问题公开发表的论文而言，比较深入的有赵秉志教授等人于2010年在《法学》上发表的一篇题为《论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权》的论文，该文对本文所讨论的主题进行了较全面的梳理。本人在许多基本问题，特别是在价值论上与该文作者保持一致的意见，但我不再摘抄该文以保证本文观点与论据的周延性，却尝试将本文作为该文的一种加强与补充。特别是在该文未就新制度的建设进行详细设计的情况下，希望能通过本文作进一步的拓宽。

二、“加重处罚”的制度与现实

（一）酌定加重条款与法定加重条款

现行刑法共规定451个罪名，下辖876种罪行。其中324个罪名分别涵纳2－4种危害程度不同的罪行并配置相应数量的法定刑，约占全部罪名的72%，理论上称为集合构成类型的罪名。对于后者来说，罪行是罪名的下位概念，是犯罪的最小单位。在集合构成类型的罪名中，具有通常危害程度的罪行，是该罪名基本罪，其余为派生的重罪、更重罪或者最重罪行，或者派生的轻罪与更轻罪［2］。而某一基本罪到重罪、更重罪或最重罪行过渡都需要额外的，关于加重情节的规定。参考刑法通说里有关法定减轻情节与酌定减轻情节的划分，本文将刑法中有关加重情节的规定分为两种：一种是酌定加重条款，它包括两种：一是后果严重型，二是情节严重型。之所以将其称为酌定加重条款，是因为在未就具体情形进行描述和列举的情况下，后果严重和情节严重都可以通过裁判者综合个案具体情形来进行判断。另外一种则是法定加重条款，和规定法定从轻、减轻、免除情节条款一样，它属于对具体情节的描述和列举；比如达到一定金额、次数以上，或采取某种手段（如入室）、针对某种犯罪对象（如古文物）、罪后表现（如逃逸）、造成某种具体后果（如重伤）等等，即过渡到更高的刑格。

（二）法定加重条款引发的问题及其原因

1.法定加重条款涵盖了强奸、抢劫、故意伤害、盗窃等社会最多发的犯罪。由于案件数量多，具有特殊情况的案件自然颇具数量，在客观上不具备有效衡平渠道的情况下自然会存在很多的量刑不公正问题。

2.这些具体的规定只能触及个案的一个方面，却要以这一个方面来判定个案的特殊结果。比如在前述的几个案例中，持械（抢劫）、轮流（强奸）、（盗窃）金融机构只是个案客观方面的一个部分，却必须以这一个方面来加重处罚。与之形成鲜明对比的是，刑法中关于从轻、减轻、免除情节的少数规定中，绝大多数都要在两种或三种处理之间斟酌，“减轻”，即在法定刑之下量刑只是其中一种情况；更为重要的是，这些规定中有一半是“可以”型的，也就是说并不必须进行从宽处理。而加重则意味着必须加重一个（或以上）刑格来进行处罚，毫不含糊。

3.即使就法定加重情节所涉及的具体内容而言，所谓的具体只能是相对的，极为有限的具体，但司法却必须因为这种实质上不具体的描述而作出“一刀切”的具体判断。比如，关于持械的规定，法律不可能也不应当就器械的种类，器械使用的程度以及对应的刑格作出详细的区分。因此在持械抢劫情形中，不管是拿大刀还是拿小刀；也不管是拿刀顶着受害人喉咙还是仅仅是出示一下小刀，最低量刑统一从3年提高到10年有期徒刑。

4.刑法里只有21种明文规定的从轻、减轻、免除处罚的情节（其中总则里17种，分则里4种），与法定加重情节的数量相比显然只是一个不起眼的零头，自然远不足以满足实践中的需要。因此，通过附加的量刑衡平程序来弥补这一不足本应是题中之义。

（三）法定加重条款存在的意义

既然法定加重条款会引发了这么多的问题，那么能不能考虑将这些法定加重条款降格到参考条款？即立法的描述改为“可以”（判处某种刑罚及其幅度），而不是“应当”。本文对此持反对态度，至少是就现阶段而言，刑法的法定加重条款尚处于“利大于弊”的状况（同时其中的诸多弊端大部分也是可以通过其他方式来进行解决的），其“利”可以简单表述为以下几方面：

1.法定加重条款具有监督司法的作用。这一点只要看一下在1997年前，由各级审判委员会决定减轻处罚时的混乱状况就知道了。

2.法定加重条款具有对司法的指导意义，同时会对潜在的犯罪嫌疑人产生震慑作用，起到一般预防的目的，使其打消犯意；或在犯罪手段、工具、情节上有一定收敛。

3.对所列明的犯罪种类进行从重打击，能尽量做到罪责刑相适应。

（四）刚性条款与弹性机制的并存

因此，构建量刑衡平程序并不表示要废除刑法的刚性规定，而是要在承认刚性规定的效力基础之上最大程度降低这些规定在个案中的负面影响，因此必须要在成文法之外的量刑程序方面专门建立一个弥补该缺陷的弹性机制。

然而令人遗憾的是，2011年2月全国人大出台的刑法修正案中并没有对刑法第63条第二款进行修改，而只是将第一款进行了补充（实际上是被否决了的，1997年《刑法草案第33稿》相关规定的翻版［2］）。同时，将于2012年生效的刑事诉讼法修改草案中也没有对报请核准程序进行规定。

三、构建量刑衡平程序的意义

（一）什么是“量刑衡平程序”

我国刑法第六十三条第二款的规定通常被称为报请核准程序，它实际上就是一种量刑衡平程序。何谓量刑衡平程序？所谓的衡平，英文名为equity，它本身就是从平等一词衍生而来的。根据维基百科的解释，“衡平是一整套特定法律原则的总称。当根据法律规定进行裁判过于苛刻时，衡平制度允许法官诉诸于自然法来进行裁判。在实践中，现代衡平程序被一系列实体性与程序性的规定所限定。”［3］衡平的核心原则是：绝不允许一个错误无法得到补救。因此，当成文法对一个错误没有救济手段时，衡平程序便要保证其结果的正义性。衡平的另一个基本原则是，它“根据法律，但并不屈从于法律”。

“衡平”是一种精神内涵，而“程序”则意味着一种正式的法律制度。在我国的法律体系建设中，程序制度建设并没有得到应有的重视。实际上，实体与程序如鸟之双翼，若偏废一翼，则另一翼再强大亦是无益。

（二）衡平程序的功用

衡平程序具有两个基本用途：一是弥补刚性法律的不足——法律充满了太多的漏洞、开放的可能性与矛盾。抽象性的法律自不待言，即使具体到本文所讨论的减轻处罚问题，尽管最高人民法院在一个电话答复中明确了“减轻”就是在法定刑以下量刑，但依然回答不了实践无休止的追问①。这一切问题显然不是一部更加详尽的刑法典所能解决的，甚至上述问题中有的虽然曾在刑法草案中列出过，但最后又由于篇幅简洁性的考虑而放弃，后来又继续在修正案中启用。二是缓解社会矛盾的功用。法治的实施必然会在许多场景中牺牲个案的正义，这是法治本身所无法避免的，然而，我们依然可以通过构建正当的程序（而不是直接违背法律作出裁判或决定）来最大程度减少这些牺牲——程序建设本身就是法治的基本内容——这样一来，对个案正义的纠正便能上升到制度化、经常化的高度。在我国，法律的社会权威尚未完全确立，如果法治仅仅意味着将既定法律条文不顾一切向社会贯彻下去的话，那么法治所遭受的压力会格外巨大，尤其是在许霆案一类显失公允的法律适用案中，在实质主义②传统思维的影响下，犯罪嫌疑人及其亲友、社会公众会对法治存在的合理性提出强烈的质疑①按照中国一贯的人治思维，以往只要一旦向一定的行政长官求告，类似案子立刻会得到较公允的处理。。因此，构建科学的量刑衡平程序，能为犯罪嫌疑人及其亲友的合理诉求建立一个提供有效救济的渠道，避免他们茫然而无休止地向其他国家机关、媒体及社会公众不停求告。

（三）我国量刑衡平程序的建设亟待加强

当前，我国重实体，轻程序的传统使得量刑衡平程序仅在刑法典里出现了寥寥数字，而在相应的程序法里却只字不提。只有在最高院的司法解释里有几条细化的规定②最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释，第六十八、六十九、七十条。这不但不严肃——作为刑事审判的一个特殊程序种类，明显属于基本法律的范畴，根据《立法法》和基本法理，理应由全国人大全体会议审议通过的正式法律来加以明确；而且内容上依然没有解决有关的矛盾冲突问题以及时限等基本问题。因此，不难理解的是，在实践中该程序并没有起到应有的作用。据统计，最高法院1998年至2008年的11年间共收法定刑以下量刑报核案件579件，同期全国法院共审结一审刑事案件共6 985 534案，报核案件不到万分之一；按33个高级法院、军事法院计算，平均每个法院每年报核的案件是1.6案。

四、如何在现行司法体制下构建量刑衡平程序

那么，在宏观的现行司法制度体系下，究竟应该建设什么样的量刑衡平制度呢？本文建议构建一个主要以高级人民法院审判委员会为复核权主体，由检察机关提起或法院自行提起的报请核准制度。它的主要内容为：

1.将核准权下放到省级人民法院。当前一个离奇的状况是，省级法院具有死刑的终审权（几年前甚至还拥有死刑复核权），却没有权力核准在法定刑以下量刑。也就是说，有权重罚，无权宽大。这显然和我国宽严相济的刑事政策是相悖的。事实上，1997年新刑法颁布时在这个问题的处理上采取了走极端的方式。在1997年新刑法生效之前，各级受案人民法院的审判委员会都有权对犯罪嫌疑人在没有法定减轻情节的情况下减轻处理，由于传统中国社会属于“熟悉人社会”，特别是对基层人民法院而言，法官处于包括亲属圈、同学朋友圈、同乡圈等各种圈子的枝枝蔓蔓中，因此在自由裁量权过大的情况下很容易滋生权力寻租问题，客观上法官由于“情面”（在熟悉人社会中，由于关系脉络以及“抬头不见低头见”的客观环境，一个人得罪另外一个人的成本是很高的，因此往往会绕开规则办事）的原因也很难始终秉公办事。因此，实践中这项规定引发了很多的徇私舞弊，枉法裁判问题，法律的严肃性受到严重威胁。然而，立法机关针对这一问题的解决措施却走上了一个极端，设立由最高人民法院核准的报请程序，而且也不在此后通过修改刑事诉讼法的方式将该规定具体化。

实际上，省级法院在报请核准程序上基本上能保证客观公正地根据事实和法律精神来进行裁判，在业务能力上显然亦能胜任该职能。因为多年来城市现代化的进程使得城市里，特别是像省会城市这样的地域中已基本形成“陌生人社会”。原有乡土中国的各种纽带被频繁的人口流动、聚集以及市场经济所导致的人格独立所斩断。因此，在省会城市里，国家工作人员受到各种“情面”的影响相对而言是很小的。特别是因为一个省级人民法院的地域管辖范围较大，一般而言各地很少有人具备影响省级法院作出裁判的能力。当然，为了更审慎起见，也可以将核准主体确定为省一级人民法院的审判委员会。

2.规定在法院内部提起报请核准程序之外，受案检察机关有权独立启动减轻处罚的报请审核程序。之所以要赋予检察机关该项权力是因为：（1）检察机关作为法定的法律监督机关，有权对刑事诉讼的整个过程进行监督。如果不赋予检察机关该项权力，那么就与该项职能发生冲突。因为检察机关的公诉职能里本身就有对罪责的评价与对量刑的建议，假如没有权力提出该建议，那么就意味着它只能生搬法条的规定，作出重刑建议，只有权保证犯罪嫌疑人受到法律的严惩。这显然是荒谬的。（2）检察公诉部门是先于法院刑庭受案的部门，因此，由其提出减轻处罚的量刑建议可防止诉讼的拖沓。特别是在基层检察院受诉的案件中，由基层检察公诉部门将案件移送上一级人民检察公诉部门，由市级人民法院按一审程序审理，有助于提高司法效率，并避免与两审终审制的基本司法制度发生冲突。（3）由于犯罪嫌疑人无权独立启动该报请核准程序，因此，有必要赋予检察机关该项权力，从而维系制度设计的平衡性。正如刑事诉讼法赋予检察机关以抗诉权，从而弥补受害人没有独立的上诉权；又如刑事诉讼法赋予检察机关以启动再审程序的权力，以弥补犯罪分子或诉讼当事人没有独立的再审启动权，并保证司法资源的谨慎利用一样；刑事诉讼法在法院的内部纵向裁判与监督体系之外，始终将外部的检察权嵌入到法院内部的救济体系中。因此，检察机关在报请核准程序中的启动权与整个刑事诉讼法的结构设计是完全吻合的。

具体的程序设计可以与审判监督程序相类似。基层人民检察机关发现存在没有法律明确规定的减轻的情节时，将案件报到上一级人民检察院，由上一级人民检察院向同级人民法院提起公诉以及建议减轻处罚。在一审是市级人民检察院的情况下，可以直接向同级人民法院提起公诉以及减轻处理建议。中级人民法院经审理同意检察机关量刑建议的，将案件报请高级人民法院复核，高级人民法院作出的（同意或不同意减轻处理）复核为终局裁定，与终审判决同时生效（当然，最好就是撤销就减轻处罚问题的独立裁定程序，而直接在判决中说明有关复核情况）。经中级人民法院审理不同意其减轻处理的量刑建议的，市级检察机关可以通过其上一级检察机关向同级人民法院提出抗诉，按照一般的抗诉程序进行。法院自行提起报请审核程序的，受理一审案件的若是基层人民法院，可在审理前或审理中将案件移送上一级人民法院，由上一级人民法院按照一审程序审理；基层检察院公诉部门也同时将案件移送上一级检察院公诉部门，对裁判与复核结果，市一级人民检察院有权提起抗诉。

3.将减轻处罚的核准权部分下放，即规定“对于在法定刑下一格判处的，报省高级人民法院（审判委员会）核准；在法定刑以下跨格判处的，报最高人民法院核准”。这一规定也和2011年的刑法修正案（八）中关于第63条第一款的修正保持了逻辑上的一致。即可以进一步规定：具有法定减轻情节的，受案法院可以降一个刑格量刑；没有法定减轻情节但应当降一格减轻处理的，可以启动省级法院（审委会）的报请核准程序；应当降数个刑格处理的，可以启动最高院的报请核准程序。一般来说，需要酌定减轻数个刑格处理的案件要大大少于仅减一个刑格处理的案件且需要更加审慎地权衡。因此，这样一来，省级法院和最高院在主客观条件上都满足了这一分工的要求。

4.时限问题。由于上述程序设计基本没有影响两审终审制，而且基本也不占用额外的诉讼时间，因此，在诉讼时限上并无特殊性可言，在实践中也更利于操作。但对于最高院核准的案件而言，可以就这一附加的诉讼阶段额外增加一段合理的诉讼时间。但由于这种需要“跨几个刑格减轻处罚”的案子在实践中并不多见，因此并不会对我国现行司法体制的稳定性带来很大的影响。

［1］洋淑.女记者与少年劫犯［J］.社区，2004（24）：42.

［2］赵延光.论减轻处罚幅度——关于完善《刑法修正案（八）》第5条的立法建议［J］.湖北警官学院学报，2011（2）：5.

［3］Equity（law）［EB／OL］.http：／／en.wikipedia.org／wiki／Equity＿（law）