论习惯法与软法的关系及转化

郑毅

学界对习惯法和软法的研究都建立在其与传统的相关法概念的界分上，即习惯法与国家法、软法与硬法①如有学者将软法与硬法的界分视为厘定软法内涵的重要途径，参见罗豪才、宋功德:《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》2006年第2期。之间的比较进路，而习惯法与软法之间的比较却被相对冷落。

一、探讨语境的纯化:内涵的明晰与关系的梳理

(一)内涵的明晰

探讨习惯法的软法之维，有四个概念及其相互关系需要澄清:

首先，软法的内涵。目前有两种描述方式。一是直接归纳，如有观点认为:“软法是指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。”②罗豪才等著:《软法与公共治理》，北京:北京大学出版社，2006年，第6页。二是内涵列举，如对软法表现形式的6种或12种归纳。③姜明安:《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期。内涵列举的依据有二:一是软法的概念更适于直接列举，即“不宜定义”;二是纠结于软法概念的澄清没有必要，因为概念不可言说本身就体现了后现代主义的特征，即“不必定义”。④王申:《软法产生的社会文化根源及其启示》，《法商研究》2006年第6期。当前对软法内涵的审视呈现三种进路:一是将现行法理学上的“法”的概念扩大化为广义法，使得原先的法概念“退居”为狭义法，并与软法共同构成广义法的两大理论分支，这种思路得到了绝大多数软法研究者的认可;二是以法律二元论为依托，从系统论的视角审视软法现象;⑤如以自生系统论作为软法现象的分析工具。参见翟小波:《“软法”概念何以成立——卢曼系统论视野内的软法》，《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。三是以法域界分理论重构软法与硬法、民间法等比较的进路，将一国法域分为应然法、实然法和必然法，并在其中寻求软法的谱系定位。①梁剑兵:《论软法与民间法的耦合与界分》，《法治论丛》2009年第6期。笔者认为可以通过如下片段来描述软法的内涵:①是一种规则，但并不必然体现为法律规则;②成文化;③在社会治理各领域客观、广泛存在，并确实产生了重要的治理效用;④其大部分内容具有国家制定背景，即使在无此背景的那部分之中，绝大多数规范也得到了国家的承认;⑤其实施机制多种多样，但绝对不依赖于国家强制，或者说不直接依赖于国家强制而实现;⑥作用领域主要集中于公共治理。国家强制力保证实施的习惯。②《中国大百科全书·法学》，北京:中国大百科全书出版社，1984年，第87页。也有观点认为:“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法”。③孙国华主编:《法学基础理论》，北京:中国人民出版社，1987年，第41页。还有观点认为:“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”④高其才:《中国习惯法论》(修订版)，北京:中国法制出版社，2008年，第3页。笔者仍试图通过下述片段来描述其核心内涵:①习惯法不同于习惯，习惯法最终仍须依靠非国家背景的强制力来实现，而习惯则主要是依靠人们内心的主观意识或思维惯性的推动产生影响行为的效果，无责任承担等外在强制的色彩;②习惯法是特定法文化的自生产物，是实然的行为规则，不以国家承认与否为转移;③被国家承认了的习惯法即获得国家强制力的保障，不再具有习惯法属性，但国家仅对其存在给予默示允许的，不在此列;④是特定法文化的产物，其效力范围具有明显的地域性或群体性特征;⑤可能成文，也可能不成文;⑥习惯法不是国家法的对应概念，民间法才与国家法具有严格的理论对应关系。⑤有学者将习惯法视为国家法的对应概念，值得商榷。参见高其才:《中国习惯法论》(修订版)，北京:中国法制出版社，2008年，第3 4页。

最后，硬法与民间法的内涵。对于硬法的概念，学界争议不多，主要是指在传统法理学中的法概念的基础上强调依靠国家强制力保障实施、若有违背将招致公权力所带来的不利后果等要素，这也是硬法与软法得以界分的最显著区别。对于民间法的内涵，则争议较多，主要体现为一种将民间法与习惯法等同或混同的倾向。笔者认为，除了国家制定法之外，其他的具有社会治理功能的行为规范都可纳入民间法的范畴。

(二)关系的梳理

依强制力由强至弱的顺序，大致可将上述四个概念排列为硬法、软法、民间法和习惯法。

首先，硬法与软法的关系。一般说来，以“是否具有国家强制力背景”作为标准，⑥罗豪才、宋功德:《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，北京:法律出版社，2009年，第296 308页。应当很容易区分硬法与软法，但实践中较复杂。因为国家强制力本身就至少具有保障实施和保障实现两种。前者指法律规范的实施名义上是以国家强制力为后盾的，后者则指某法律规范的实施不但名义上以国家强制力为后盾，而且确实由于国家强制力的保障作用而在实践中得到了真正体现。这种界分标准的不同面向使得软法与硬法之间不再泾渭分明，甚至还出现了所谓“硬法中的软法”和“软法中的硬法”。⑦姜明安:《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期。前者如我国许多制定法虽然在名义上以国家强制力为后盾保障实施，但却由于缺乏法律责任条款而“硬不起来”;⑧熊文钊、郑毅:《试析民族区域自治法中的软法规范》，《中央民族大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。后者如政党、协会等社会组织的内部规范，虽然并不具有国家强制的背景，但是一旦被其成员的不当行为僭越，就可能导致组织内处分乃至于开除出组织的实际惩罚性后果，其“硬”的程度俨然已十分可观。

其次，软法与民间法的关系。有学者从应然、实然和必然三个法域的界分为逻辑起点，将国家法、民间法和软法分别作了对应性的归纳，结论有二:一是软法隐藏在实然法和必然法之间，而非存在于应然法的理论领域中，即软法是介于硬法和民间法之间的一种存在机制;二是软法应当是横跨于硬法和民间法之间的，相当于社会学指称的“中间地带“或“灰色区域”。⑨梁剑兵:《论软法与民间法的耦合与界分》，《法治论丛》2009年第6期。但上述理解离不开第三方介质——硬法的辅助，是故并非纯粹的二元关系的探讨。此外，将软法视为硬法与民间法的分界面的前提，是硬法与民间法的完全分野，这种假设可能遭遇挑战:民间法是国家法而非硬法的对应概念，而硬法与国家法的范畴关系是部分重合而非完全包容，因此明确区分硬法和民间法具有理论上的不确定性。由此，笔者认为软法与民间法关系的面向有二:其一，从实施机制上说，民间法类似于软法规范，且由于其与国家法绝缘的关系，使其并非依靠国家强制力保障实施，这恰好是软法的核心特征。其二，从实施结果上说，有的民间法可能在制裁的严厉性上远比国家法的相应制裁要硬得多。①如我国古代长期存在“男女通奸则处以浸猪笼之刑”的民间法规范，其惩罚强度已经达到能够剥夺行为人的生命权，因此与通常意义上理解的“软”法无疑具有本质的区别。简言之，软法与民间法之间体现出一种范畴上的部分重叠关系。

最后，民间法与习惯法的关系。学界常常将民间法与习惯法两个概念并列使用，可能的解释有三:一是两者乃完全并列的关系;二是两者有包容关系，但为了凸显被包容方同时具有的相对独立价值而将二者并列;三是两者彼此交叉，不易也不宜妄作区分。笔者认为第二种解释更为合理。从法制定主体的角度来看，要么由国家主体制定(即国家法)，要么由非国家主体制定(即民间法)，习惯法既然绝对排除了国家制定的可能，那么就只能归于民间法之列。此外，家法、族规、乡规民约等，都是民间法的重要载体。但有观点认为宗教法和行会法也应当属于民间法，②娜仁图雅:《法治现代化中习惯法地位之刍议》，《内蒙古民族大学学报(社会科学版)》2008年第6期。笔者却以为不妥。单纯的宗教教规戒律作为民间法当无异议，但是鉴于中世纪欧洲持续了相当长时间的教会统治，以及当今部分国家宪法仍对于国教制度予以承认，故很难作出宗教法完全不具有国家背景的结论;而虽然传统的行会自治规范属于民间法，但是鉴于目前我国存在大量半官方行业协会的现实，也很难将行会法完全归入民间法之下。总之，习惯法是民间法概念之下的子范畴。

二、软法与习惯法的关系

(一)研究软法与习惯法关系的价值

一方面，虽然传统理论上承认两者的双向转化关系，但缺少一个适宜的媒介，而软法则恰好适于承担起这一重任。第一，实践中存在大量习惯法向硬法转化的事例。而在确定这些习惯法符合上升为国家规范的条件之后至相关法律规范正式颁行之前相当长的一段时期内，国家政策、司法惯例等软法形式成为国家承认与保障这些习惯法的核心途径——软法显然成为重要的媒介。第二，许多国家法的生成是以习惯法的存在为背景的，③李可:《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，第385页。而国家法亦可反过来影响习惯法。如我国封建时代长期以来奉行“一夫一妻多妾”的传统婚姻观，但目前严格的一夫一妻制已经随着新中国婚姻家庭法律制度的建立而深深植根于社会基层治理习惯法之中。许多“村规民约”明确提出“实行一夫一妻”就是典型例证。

另一方面，由于习惯法发端于特定的地域或社会群体范围内，因此具有强烈的本土性特征，④“法治本土资源”的概念由于苏力的研究而为学界所熟知，因此也有学者从本土资源的视角分析软法现象。但笔者认为，这种概括并不准确。苏力的“本土”是相对于外来制度移植的情况而言的(见苏力:《法治及其本土资源》，北京:中国政法大学出版社1996年版，第14 15页)，具有国际的视角;而习惯法的“本土”性却是基于国内的视角。但由于暂时未找到更加适宜的称谓，故此处权且仍以“本土性”称之。而硬法基于全国范围的面向，很难同各地各类社会治理现实完全契合，这就导致了习惯法和硬法间冲突的产生。这种冲突的极端后果有二:一是国家法的过度架空和习惯法的恶性膨胀，二是国家法对基层治理的强行介入和习惯法被极大窒息。因此必须在上述两个对立体之间寻求一种适当的缓冲机制，即国家强制法和本土资源法的中间形态——软法。⑤有学者对“软法是民间法与应法律之间的缓冲地带”的命题作了基本证成，此处本文的努力可视为对前述命题的进一步深化。参见梁剑兵:《论软法与民间法的耦合与界分》，《法治论丛》2009年第6期。其前提有三:第一，我国民间秩序的稳定性和民间权威的延续性，这种客观现实在相当长的时间内很难发生根本性变化。因此考量的思路应当是如何适应或改造这种现实，而非将其完全终结或根本扭转。第二，硬法和习惯法在不同法域面向的基础上各具利弊。如硬法规范层级高、实施范围广、强制力充分，但民间可接受性有限;习惯法的民间基础深厚，行为个体对其具有极强的认同感，但规范理性不足。第三，硬法和习惯法之间具有融通性，或曰具有潜在的相互转化的可能。而软法本身具有极强的本土资源背景，淡化的强制力色彩又提升了其基层可接受度，而且与制定法更为紧密的联系在一定程度上确保了软法规范的内在理性和科学性。

(二)软法与习惯法的同质性

首先，在渊源和内涵上，软法与习惯法具有极大的内在一致性。第一，在渊源上，软法概念以前主要适用于国际法领域①罗豪才等著:《软法与公共治理》，第1页。，而在19世纪和20世纪初以前，国际习惯法则是国际法的重要乃至主要的渊源。②邵津主编:《国际法》，北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2000年，第13页。也就是说，沿着软法发展的脉络回溯，最终指向的就是那些早期的、调整国与国之间关系的习惯法规则。第二，当代许多学者对于软法内涵“不依靠公共权力强制执行，但却事实上具有约束力的规则”③李丽辉:《“软法”概念探微》，《昆明理工大学学报(社会科学版)》2006年第4期。的理解，几乎可以完全套用在对国际法概念的理解上。如西方学者弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)、国内学者翟小波均有类似观点。④罗豪才、毕洪海:《通过软法的治理》，《法学家》2006年第1期。以及翟小波:《“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景》，《法律科学》2007年第2期。

其次，软法与习惯法均不以国家强制力的保障作为其自身实现的依据。第一，“国家强制力”与“强制力”具有本质不同，前者特指那些由国家权威立法机关制定、由国家法律制度保障贯彻实施、由国家暴力机关作为强制背景确保实现的强制效用，而后者的内涵则要宽泛得多。第二，实施与实现也具有本质不同。法的实施侧重于法的要求向现实转化的过程，而法的实效侧重这种转化的实际结果，法的实现则是两者的总和。⑤张文显主编:《法理学》，北京:高等教育出版社、北京大学出版社，1999年，第266页。就习惯法而言，其不具备依靠国家强制力保障实施及实现的可能，但软法的情况就相对复杂，可分为两类:对于硬法中的软法，虽然由国家制定、国家保障实施(而非“实现”)，但由于缺乏必要的责任或制裁条款，因此无法启动国家暴力来促使其真正实现(而非“实施”);对于作为软法现象而存在的社会组织、团体、机构的内部规则而言，虽然获得了国家的认可，但是其保障实施与实现的机制在于该社会组织、团体、机构内部的责任归结和追究机制，亦与国家强制力无关。

再次，软法与习惯法都对国家法(主要是硬法)具有细化、补充和冲突效用。第一，对于硬法的细化和补充作用。就软法来说，一个典型的例子是行政法上的特别权力关系理论，即诸如学校、医院、公共团体等组织颁发了大量的软法性质的内部组织规范，对作为硬法的行政法的真空领域进行了有效的填充。就习惯法而言，由于其具有民间自生性和本土性，因而对硬法的补充细化作用更为明显。主要体现在组织法、民法、婚姻法、继承法、刑法、诉讼法等多方面。⑥吴大华:《民族法律文化散论》，北京:民族出版社，2004年，第26 32页。第二，与硬法的冲突关系。就软法来说，许多组织内部的软法规范虽然宏观上得到了国家各种形式的认可，但是其部分规定却与硬法存在冲突关系。如近年来涌现的各高等学校依据校内规定在招生、惩戒处分、颁授学历和学位证书，开除学生学籍等领域，对学生相关权利进行实体裁度后被学生诉诸法院并最终败诉的案例。⑦沈岿:《谁还在行使权力——准政府组织个案研究》，北京:清华大学出版社，2003年，第71页。就习惯法来说，由于其源于民间自生，受到多种因素的影响，在科学性、合理性上存在诸多缺陷。如西双版纳傣族长期以来流传的送学龄男童出家接受佛寺教育的宗教习惯法，就构成了同教育法、义务教育法的直接冲突。⑧郑毅:《傣族佛寺教育与义务教育的冲突及缓解——兼议“威斯康辛州诉约德”案》，《贵州民族研究》2011年第1期。

最后，软法和习惯法都属于实然法范畴。把中国法律分为实然法、应然法和必然法三大法域的方式容易将问题复杂化，而传统的应然法和实然法的二元划分更适宜作为相关的分析工具。⑨这种划分几可等同于西方自然法学派对于自然法和人定法的界分。由此，应然法更多地指向自然法，而实然法则是对客观存在的法律规范的总称。习惯法和软法都是客观存在的，受到来自于特定的历史、社会、文化、制度等因素的综合影响，自然可归至实然法项下。

(三)软法与习惯法的异质性

首先，软法必定成文，而习惯法则两可。虽然国家属性不如硬法强烈，但软法的制定与实施依然需要特定的权威机关、确定的条款以及稳定的规范内容。而通常说来，许多习惯法是成文的，如云南西部傣族地区的“孟连宣抚司法规”以纸张为载体、①徐中起等主编:《少数民族习惯法研究》，昆明:云南大学出版社，1998年，第71页。瑶族的石牌习惯法镌则刻在石板上。②高其才:《中国少数民族习惯法研究》，北京:清华大学出版社，2003年，第43、47页。但也有许多习惯法是不成文的。如苗族的议榔制习惯法均通过寨头口头背诵而代代相传。③高其才:《中国少数民族习惯法研究》，第42页。

其次，在制定逻辑上，软法和习惯法具有不同的进路。软法主要是特定组织中的权威机构用以规制组织运行、成员行为等事项的规范，是一种有意识的、理性的制度建构，体现为一种演绎的逻辑;而习惯法则是特定社群或地域的群体在长期生活、生产、劳动实践过程中对于现象、关系等规范要素自发产生的朴素的理解及简单的提纯和再加工，体现为一种归纳的逻辑。

再次，在实现进路上，软法是一种自上而下的视角，而习惯法则遵循一种水平的或自下而上的逻辑。软法的自上而下的作用视角体现在两个方面。其一，软法是特定权威机构对其治下主体、行为、关系等事项的调整规范，实施的机制在于法权威经由法规范从上到下的渗透。其二，软法规范还有可能因为被规制对象的充分认同、接受以及信赖而转化为习惯法。而习惯法的实现进路亦有二。其一，习惯法滥觞于基层社会的维度，所体现的规范亦仅作用于它赖以产生的基层社会维度，其本身对更高层级的社会组织和行为方式极少产生向上的覆盖效应，故体现为一种水平的进路。其二，当特定习惯法规范获得更高权威在更大领域内的承认的时候，就具有了向软法乃至于硬法进行转化的可能，此时其实施就体现为一种自下而上的逻辑。

最后，在实施机制上，软法主要依赖外在强制作用的后推力，而习惯法出席外还具有自觉的前行力。对于规制的对象群体而言，软法是由地位在其之上的权威机构制定并贯彻实施的，这就决定了软法“外部植入型规范”的属性，软法的实施也就更多地依靠规则确定的惩戒和制裁手段。而习惯法则是特定群体在漫长的历史发展中逐渐认知、提取并共同信仰的原则。其一，由于“群体内部自生型规范”的属性，群体成员对习惯法的接受和遵守，几近于一种出于内心信仰和思维惯性的综合作用，是内在自觉的行为过程;其二，对于超出自决实施机制能力范畴之外的事项，习惯法仍然设定了相应的惩戒和制裁措施，即同时施加外在强制作用的后推力作为最终实施保障。

三、习惯法向软法的转化

(一)习惯法为何会向软法转化

首先，低层次法形式向高层次法形式转化是法作为一种社会规则的必然发展趋势，体现为对三种态势的“追求”。第一，更高的规范地位。虽然时至今日民间法依然维系着其与国家法的对峙关系，但不可否认的是，国家法作为现代国家治理的基本手段之一，已经完全获得了社会规范领域的强势话语权，甚至在法律一元论者看来，民间法根本就已不是“法”——这种所谓的二元对峙更趋近于一种民间法的“自我陶醉”。因此，习惯法最明智的出路就是追求更高的地位并最终进入硬法规范。第二，更稳定的存在环境。面对日新月异的社会环境，千百年来习惯法赖以存续的相对稳定的基层群体文化开始发生间歇式的动荡:一些传统的价值观被不断颠覆、重塑，习惯法规范的内核正在不断瓦解;而作为群体规范，习惯法在漫长发展历程中逐渐形成的群体一致性也由于注重张扬个性的现代文化的侵蚀而逐渐丧失。④社会学理论认为，群体形成初期，成员之间的差异性很明显，但随着时间的推移，这种差异性会逐渐消失，而一致性则显现出来。美国社会心理学家谢里夫著名的“光点实验”是这一理论的直接证明。参见全国13所高等院校《社会心理学》编写组编:《社会心理学》(第三版)，天津:南开大学出版社，2003年，第320 321页。笔者认为，群体差异性的小事和一致性显现的过程，实际上可理解为群体习惯性规则(习惯法)的形成过程。因此，习惯法需要向更高层次的法形式转化以获得更加稳定的生存环境。第三，更优良的实施效果。其一，当代多元文化对于习惯法的内在自觉实施机制构成了极大冲击，使其实施效用不断下降;其二，传统习惯法的外在强制机制也日益受到来自于正义、理性、法治等现代理念的质疑乃至排斥，其根基被极大动摇。因此，习惯法对于更好的实施效果的追求，只能通过向高层级法形式的转化来实现。

其次，向软法乃至于硬法转化是习惯法自身发展的必然结果。在不断传承优秀、合理因素的同时也不断扬弃和淘汰不合理的因素，这实际上就是习惯法规则在特定的社会和法治发展阶段，为在主流社会中寻求足够生存空间而不断作出的自我调节、修正以及完善的过程。这种对于内在构成要素进行“优胜劣汰”的发展模式，就直观体现为习惯法不断接受来自于代表社会主流规范标准的国家法的审查、鉴别、选择和承认并进行积极反馈的过程。

最后，国家法需要借助习惯法的本土资源背景来保障实施的效果乃至实现的程度，而这一过程亦以习惯法中的合理要素向软法转化为开端。理论上，国家法拥有极强的国家主权色彩并依靠暴力实施，因此在各级各类社会规范中应当具有最佳的实现性，然事实并非如此。许多少数民族地区出现的“二次诉讼”现象就是典型反例。即当事人将争议起诉至法院，但由于当地特有的社会、文化、习俗等多方面原因，法院依照国家法律作出的判决却难以被当事人接受，或者即使被勉强接受，也在执行过程中遭遇到重重阻力。因此，当事人不得不依照本地或本民族习惯法再次将争议诉诸民间裁决机制。这说明，国家法虽可以强制约束人们的外在行为，但却无法强制人们从内心对其信任、信服，更遑论信仰。①行为人对法律的内心接受和认同程度由低到高依次分为信任、信服和信仰三个层次。参见郑毅:《我们需要什么样的公法学——“理性公法学”刍议》，《法治研究》2010年第4期。然而，与国家法不同，习惯法的基层自生性和本土性决定了规范对象(行为人)能够广泛、深刻地对其信任、信服甚至信仰;更重要的在于，绝大多数习惯法和国家法的规制目标具有相似性或一致性。因此，倘能够汲取习惯法中的合理因素，就能够减少国家法在特定地区贯彻落实的阻力，从而促进既定立法目标的良好实现。

(二)习惯法如何向软法转化

首先，直接承认。这是指有权主体将相关习惯法因素直接纳入到其制定的软法规范中去，从而使习惯法转化为软法的方式，在实践中较为常见。如，笔者所在的中央民族大学对于民族习惯法就颇为重视，2007年颁行的《中央民族大学学生管理规定》第5条(六)规定:“维护平等、团结、互助、和谐的民族关系。尊重各民族的风俗习惯，反对损害民族团结的言论和行为。”

其次，间接承认之一——不否认。鉴于“法无明令禁止皆可行”，只要有权主体对于特定的习惯法规范不予否认，即可认定其间接得到了承认，但这种范式一般具有不稳定性和过渡性的特点。因为有权主体的不否认态度可能源于多种原因——虽予以认可但不宜以明示的方式表示、认可态度仅是出于特定条件下的阶段性考量、本意不予认可但尚无合适的规范方式甚至对于相关习惯法问题的忽视等。这就决定了这种承认方式只是一种阶段性的客观存在，并不一定反映了有权主体的真实意思，因此具有随时被取消认可地位的可能性。

最后，间接承认之二——制裁违反习惯法的行为。这种情形在多数情况下可以纳入“不否认”的间接承认范畴，但同时又具有一定特殊性:“不否认”方式中有权主体是完全的“不作为”态度，而对违反相关习惯法的行为予以制裁的方式，却兼具软法规范制定的不作为和实际操作过程中制裁相关行为的作为。

需指出，当“有权主体”特指国家时，习惯法向软法的转化主要存在于如下方面。第一，立法的尊重与承认。国家通过制定软法的方式对习惯法的尊重与承认的原因比较复杂，规制对象自身的特殊性(不宜新制定硬法)、立法的层次性与阶段性(有待转化为硬法)、立法技术的局限性(初衷是制定硬法，但实践中却没“硬”起来)等扮演了角色。第二，司法的尊重与承认。如法院在审判过程中对习惯法的尊重与承认。②典型案例如2004年以来浙江省姜堰市人民法院将习惯法引入审判工作取得了重大成就。参见梁剑兵:《论软法与民间法的耦合与界分》，《法治论丛》2009年第6期。第三，执法的尊重与承认。如许多城市的城管执法部门都对执法人员进行了民族习惯法的专门培训。第四，守法的尊重与承认。这主要是指国家要求公民对部分习惯法规范或他人的习惯法行为给予必要的尊重，否则将诱发不利的后果。如对于违反伊斯兰宗教习惯法的餐饮企业给予处罚，等等。

(三)习惯法转化为软法有何后果

首先，软法为习惯法提供了合理性与合法性的判断标准，为习惯法的存在、运行、发展厘定了边界，促进了习惯法的完善与优化。其一，软法为习惯法中诸要素的“合理”设定了判断基准。其二，软法对于不合理的习惯法要素的扬弃为习惯法规定了较为明晰的存在与运行边界。其三，习惯法对于软法的判断与评价产生互动式的反馈，即合理因素的不断发展和不合理因素的不断改良，又反过来促成了习惯法向更加适于当前社会历史环境的方向发展。

其次，软法规范的保有量不断扩充，本土性和可接受性色彩逐渐浓郁，同时又开始向硬法输送优良的习惯法要素资源。第一，由于习惯法不断向软法输送大量的现成规范，因此软法规范的保有量自然呈现出扩大的趋势。第二，软法吸取了习惯法中大量的本土资源和原生性因素，因此其在特定范围内的可接受度也得以提升，实施效率的提高必然会促进软法的实现。第三，习惯法向软法的转化也仅是一种暂时的状态，其终极状态是演变为正式的硬法规范。因此，当习惯法转化为软法在量和质两方面均达到一定程度时，软法便开始向硬法输送优良的习惯法要素资源，构成了习惯法与硬法进行良性互动的形式媒介。

最后，习惯法规范的保有量不断下降，但在相当长的时期内不会完全消失。保有量下降的原因有二。一是习惯法规范中的合理因素逐渐软法化甚至硬法化。从理论上说，某一习惯法规范被软法吸收之后，仍然可视为具有习惯法的属性，但倘若再被被国家法吸收，则其内涵、实施机制、实现方式等都将发生本质变化，不宜再以习惯法视之。二是习惯法规范自身对于不合理因素的自我扬弃，而新的习惯法规范的产生却愈来愈难。习惯法在相当长的一段时期内仍将继续存在的原因亦有二。其一，这是由于人类历史、社会制度、文化变迁等因素的影响，习惯法的存在领域不断扩大。习惯法的组织载体甚至从民族、宗教、村落、行会等传统领域逐甚至渐扩大到了国家制度的层面，如案例指导制度。其二，一些习惯法规范不宜也不必向更高的法形式转化，故得以保留下来。如各民族丧葬习惯法、村寨头人选举习惯法等。