民间法研究

主持人手记 刚刚过去的2011年，或可认为是中国民间法研究史上值得特别关注的一年。这一年，在全国性学术会议方面，除了一年一度的中国民族法学研究会年会和“中国民间法/民族习惯法论坛”之外，在中国人类学研究会下，成立了中国法律人类学专业委员会，并召开了首次学术会议;在中国社会学研究会下，成立了中国法律社会学专业委员会，并召开了首次学术会议;与此同时，“全国第二届原生态文化论坛”在广西贺州召开，其中有关民间法和民族习惯法的研讨，是会议的主要议题之一;还有，北京大学也召开了“有关国内软法的国际研讨会”，收获了重要成果。上述会议的召开，说明法学界对相关问题的关注。进一步追究其因，或许和我国法律规范日臻完善，但法律秩序不尽人意的客观事实紧密相关，也与在一个复杂国情中社会秩序构造的多元化、情境化紧密相关。与学术会议的这种热烈情形相比较，在这一年里，相关学术论著无论在量上，还是在质上，都有一定突破。民间法研究的两种基本思路——社会—人类学视角的民间法研究和规范—方法论视角的民间法研究，已日见雏形。

尚海涛、张晓萍的《中国民间法研究学术报告(2011年)》，坚持了以往对我国民间法研究的综述风格，从本体论、社会实证论、民族习惯法、民间法的司法适用等多个视角，对2011年我国的民间法研究做了综述和总结。在此基础上，两位作者对2011年我国民间法研究的特点得出了四点结论:一是民间法研究突出了反思和提升的特征;二是公法领域里民间法研究的作品日渐增多;三是民族习惯法的研究从描述日渐走向学理提升和司法运用;四是民间法与法律方法、纠纷解决的关联研究受到一定的重视。根据笔者掌握的情况，如上分析大体能够概括我国2011年民间法研究的实情。尽管作者对有关学术会议、学术论著的掌握还不太全面，同时，对民间法研究的两种基本趋向——社会—人类学取向和规范—方法论取向的自觉把握还有待深入，学术综述中定量分析的特点没有贯彻，但从全文的资料选取和分析进路看，还是能够较为全面地展示2011年我国民间法研究的客观状况，并对未来我国的民间法研究做出了有根据的展望。

软法这一概念，最早我是通过和严存生教授的交谈得知的。其后罗豪才教授力倡对软法的研究，并且我在北京、广州和长沙三次亲聆他对软法的介绍和推许。由其介绍和研究得知，在国外，软法的研究和运用已成气候，我国尽管有软法的实际运用，但相关研究还甚为薄弱。在2009年6月25日举办的“中国法学创新论坛”首届报告会上，我就软法问题亲自请教过罗先生，始知这一概念跨越了制定法、民间法，甚至经由这一概念，可以沟通国家法和民间法。尽管我至今对软法的具体所指仍未十分明了，但欢迎就这一概念和民间法的关系进行探讨的论著。谈及民间法，必然涉及它和习惯法的关系。我一般把它作为习惯法的上位概念。在最近回答马小红教授就相关问题对我的诘问时，我这样回答:“……除了习惯法之外，还有并非基于传统而形成的民间法，如社团规则、行业规则、政党纪律、宗教戒律、企事业单位章程及其它内部管理规则等等，都可以纳入民间法研究的范畴。显然，民间法和习惯法的关系大体上是属种关系。”这是我之所以在日常的研究中喜欢运用民间法这一概念，而不用习惯法这一概念的基本缘由。

郑毅的《论习惯法与软法的关系及转化》，是我目前所见到的对两者关系探讨甚力的一篇论文。作者通过对软法、习惯法、硬法、民间法等概念的界定和厘清，进一步梳理了诸概念之间的一般关系。他强调在习惯法和硬法之间的相互转换中，软法具有中介性质:“将软法定位为二者的分界面，既承认了硬法与习惯法分立的现实，又提供了二者相互转化的介质，还能够在一定程度上实现它们的扬长避短、相互补充，可谓一举三得。”在此基础上，作者通过比较习惯法与软法的同质特征和异质规定，着力探讨了习惯法向软法转化的三个问题，即习惯法为何会向软法转化，如何向软法转化以及习惯法转向软法的后果等。在作者看来，尽管习惯法和软法之间的转换是相互的，“但是习惯法向软法的单向转化无疑是二者互动关系的主流。”这正是其主要着眼于探究习惯法向软法转换的原因之一。不过应继续追问和理清的是:如何界定习惯法向软法的转化是二者互动的主流?在功能意义上，还是在数量意义上?如果结合我在前文中的交代以及作者也认可的“习惯法作为民间法概念之下的子范畴”，则民间法这个概念已经包含了习惯法和软法中的非国家部分。这样一来，或许民间法与软法两个概念之间的关系是更需要继续探讨和理清的问题。期待作者就相关问题所作的研究。