刑事二审发回重审制度实务研究

詹荣安，吴 丹

（江苏省大丰市人民法院，江苏 大丰224100）

发回重审是我国现行刑诉法中唯一具有典型意义的程序性制裁方式,本质上是法院系统内部在程序上的自我约束机制。佘祥林“杀妻”冤案透视出发回重审制度的诸多弊端，反映出这一制度由于忽略了自身程序的终结性与正当性，导致难以实现司法公正与审判效率的二重价值目标。笔者希望通过本文的初步探讨,以期引起法学界和司法实务界对发回重审制度的关注和思考。

一、发回重审制度现状的问题之所在

（一）影响二审的纠错功能

国家的刑事追诉活动是以公共资源的消耗为代价的，当二审发现一审中存在实体或程序上的错误时，说明对被告人的追诉有失效率，耗费了国家的公共资源，损害了公权力的公信力。二审程序的设置目的就是直接纠错以实现一审所缺失的价值目标，从而实现刑事司法的公平、正义、效率和效益。但由于发回重审的行政化，导致被二审法院滥用，发回重审制度作为补充救济的方式，其自身价值已经基本被否定。因此说，这些弊端已经从根本上动摇了发回重审制度的设置根基，已经无法完成其程序的价值和功能。

（二）与“疑罪从无”原则冲突

“疑罪从无”是指当刑事案件主要事实情节处于认定上的真伪不明状态,证据不够充分确凿、不足以形成对指控犯罪的确证,不能确定被告人有罪与否,从而推定被告人无罪,对被告人作出无罪的宣告和裁判。①而“发回重审”的前提条件却与“疑罪从无”相同，都是“事实不清楚或者证据不足”，但却有不同的处理方式。“发回重审”的处理是“发回原审人民法院重新审判”，“疑罪从无”则是“作出无罪判决”。在同一部法律中就同一问题存在相互冲突的两种处理方式必然会导致司法实践的不统一。

（三）造成循环审理、浪费司法资源

根据我国刑事诉讼法规定，原审人民法院对于发回重审的案件，依照第一审程序进行审判。在实践中时常出现这样的问题：案件发回重审后，若原审法院重新作出的判决仍然是一审判决，当事人依然可以上诉。而法律对二审法院如何裁判并没有规定，二审法院仍然有权选择发回重审程序，案件又转入一审程序。由于发回重审的次数未受到限制，在理论上就形成了“一审——上诉——二审——发回重审——一审……”这样永无止境的循环。②这就意味着二审人民法院可以对上诉案件无限制地发回重审，原审人民法院也可以无限制地作出同样的判决，从而使一起刑事案件在一、二审法院之间像打乒乓球一样你来我往，导致诉讼期限被“合法地”无限期拉长了。③对当事人而言，诉讼目的无法实现，还要背上沉重的经济压力和精神包袱。

（四）增加法院系统内部的矛盾

进入二审程序的刑事案件大多案情复杂、矛盾尖锐，二审法院的法官为明哲保身，往往将案件发回重审，以此转嫁矛盾。首先，发回重审丧失了应有的监督价值，又加剧了当事人之间的冲突。其次，由于二审法院的意见不可避免地干扰了一审法院的独立审判，又引发了法院之间的矛盾。第三，原审法院另行组成的合议庭所得出的裁判结论很可能与原审判组织的裁判结论不一致，原审判组织处于监督、改判的地位，在同等级别的两者之间造成潜在矛盾。

二、发回重审制度的制度相关具体问题探讨

（一）关于检察机关派员出庭问题

根据刑事诉讼法规定，发回重审的案件应当另行组成合议庭，以确保审判的公正性。人民法院应当在开庭三日前将开庭时间、地点通知同级人民检察院，人民检察院应派员出庭支持公诉。法律对审判人员的回避作了明确的规定，但对于检察院究竟是派原承办人出庭还是另派员出庭的问题却没有明文规定。司法实践中，大多由原承办人出庭支持公诉。在笔者看来,这种做法有很大的弊端。原承办人已形成思维定势，对事实的看法、举证的思路、法律认知水平、各种利益关系和人际关系等均未得到改变，案件结果难以扭转。

（二）关于发回重审案件的审理方式问题

从刑事二审发回重审的引发机制来看，既有当事人的上诉,也有同级检察机关的抗诉。我国公诉案件第一审程序有普通程序、简易程序和普通程序简化审。而立法对发回重审案件的审理方式从未做过规定。实践中常出现重审时，法院不通知证人或鉴定人出庭作证，以致无法查清案件事实以及为追求高效，仅就争议部分重新审理等情况，使得发回重审失去了原有的意义。

对于以事实不清、证据不足为由发回重审的案件，由于庭审调查、法庭辩论等程序将对案件的定性产生根本性的影响，故笔者认为无论初次一审时适用何种程序,都应当严格依照普通程序的规定重新审理。而对于因程序违法被发回重审的案件而言，受侵犯的仅仅是被告人的诉讼权利，通过发回重审予以恢复即可。即便是初次一审时适用简易程序、简便审方式或认罪审方式，重审时也完全可以再次适用。

（三）关于发回重审案件造成被告人超期羁押问题

由于我国没有独立的羁押制度，未决羁押基本上依附于整个刑事追诉活动,没有形成独立、封闭的司法控制系统。一方面，我国既没有专门的司法程序对于羁押期限的延长加以审查,也没有专门的机构和人员接受被羁押者的司法救济申请。导致发回重审制度使得被告人的羁押期限随办案期限的延长而延长，承担了“羁押期限的延长”、“双重危险”和“状态未定的苦楚”等不利后果。另一方面，严重的超期羁押给审判人员造成了心理障碍，使其对本不应处（自由）刑或只应处轻刑的人，基于对长期羁押的既成现实的迁就而违背立法精神或超出案件事实予以处罚或处以重刑，以致无罪司罚或轻刑重罚。④

（四）关于发回重审违背“控审分离”原则

控审分离要求公诉人员和审判人员各司其职，公诉机关承担举证责任，而法官则依据法律和证据居中作出裁判。对于“事实不清、证据不足”的案件，二审法院本可以判决宣告被告人无罪，而其发回重审并正常指令一审法院需查明事实、核实证据，这样无疑一方面为公诉机关继续查证犯罪争取时间，另一方面体现出控审机关在刑事审判中处于同一战线的关系，共同指向被告人。

上级法院发回重审使得一审法院的法官同警察、检察官一样肩负起惩罚犯罪的诉讼任务，而公检法三家分工负责、互相配合、互相制约的关系，导致法官偏离中立地位，沦为控诉机关的附庸，违背了证明责任由控方承担的原则。对于被告人上诉的案件,尽管法官不能加重对被告人的刑罚,但依法可以通过再审程序作出不利于被告人的新判决。流水作业式的诉讼构造无法确保公检法三机关发挥优势,还会导致刑事诉讼程序的自我纠错功能丧失和对被告人人权的侵犯。

三、发回重审制度再设计

由于发回重审制度存在诸多的弊端，目前有学者建议予以彻底废除。在《中华人民共和国刑事诉讼法》第二修正案（学者建议稿）中，建议取消发回重审制度，以上诉直接改判直接取代。⑤但笔者认为此建议过于偏激，有不妥之处。首先，一项制度的出台不可避免地存在弊端，如果因为存在漏洞而彻底否定其积极作用，将出现法治不稳定的局面；其次，直接改判将赋予二审法院更大的审判权，容易被人不当利用，“正当”推翻一审法院的判决，以期在二审中获得更轻的刑罚。再次，二审法院审判压力过重。二审法院必须将全部上诉或抗诉案件进行审理，对于二审法院而言，案件数量将大幅增加，势必降低审判质量。综上，笔者建议应“去其糟粕，留其精华”。改革刑事二审发回重审制度的重点在于规范、限制发回重审的适用，使发回重审真正成为二审裁判的例外。具体而言，可从以下几个方面着手：

（一）对发回重审的理由进行重新界定

首先，取消“证据不足”这一发回重审理由。证据不足应是无罪认定的理由，同时收集证据并非庭审功能。庭审本应是审查和质证，二审法院以此发回重审并让一审法院查证与刑诉法精神相悖，法院自行收集证据在庭审中也难以恰当展示。新刑诉法确立了无罪推定原则以保障人权具有两方面的作用：在程序上,要求法院依法最终作出判决确定有罪之前把被告人作为无罪的人来看待；在实体上，法官在面对疑罪案件时作出有利于被告人的判决。笔者认为，所谓证据不足是指本案的证据存有疑点，有认定有罪的证据，又有否定定罪的证据，不能得出唯一的结论。尽管可能会放纵犯罪，但维护了法律的权威性和稳定性。

其次，缩小发回重审案件的适用范围。“事实不清”这个标准过于抽象，可能成为法官滥用自由裁量权推卸审判责任的根源。“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法律制度可言。”⑥笔者建议将案件范围缩小在原判决遗漏罪行或遗漏应当追究刑事责任的人的情况，才选择发回重审。如在一审法院认定的事实之外,追究新的犯罪事实或者新的被告人，既与法院中立裁判者的身份相背离，也剥夺了新的被告人或原被告人就新的犯罪指控或认定进行救济的机会。

最后，对程序违法依据违法程度作出相应的处理。因程序违法而发回重审作为一种程序性法律后果对于制约法院的程序违法行为显然是有积极意义的，但是对于程序违法若只规定发回重审这一种法律后果,既不适当，也会产生不良的后果。笔者认为，二审法院经审查后至少应当有三种处理方式：1.对于轻微的程序违法，如法律手续不完整或具体程序环节等方面存有瑕疵，并不需要发回重审，完全可以作出纠正程序错误的裁判，以免被告“遭受双重危险”。2.对于导致当事人诉讼权利遭受重大损害的程序性违法，如管辖不当、被告人申请传唤证人或提取证据被法院拒绝、无理剥夺被告人最后陈述机会等等。在一审判决违反法定程序的情况下，当事人应有权自主选择适用二审程序审理还是发回一审法院重审。3.对于极其严重的程序违法行为，如将刑讯逼供得来的证据作为定案的依据、被告人被严重超期羁押等，二审法院可以直接作出无罪判决，以维护程序正义、保障被告人的诉讼权利和基本人权。

（二）对发回重审的次数作严格的限制

我国刑事诉讼法没有对发回重审的次数予以限制，忽略了发回重审适用上的正当性和合理性，带来了诉讼程序的“倒退”、被告人羁押期限的相应延长，有悖诉讼价值和诉讼目标的实现。

笔者认为，对发回重审的次数在立法上限制为一次即可。发回重审时，原审法院应当充分利用这一次重审机会，就原裁判中存在的问题加以纠正。新的判决作出后，若当事人仍然提起上诉，就只能推定原审法院已经缺乏纠正错判的能力，或者根本无力纠正原裁判的错误。在这种情况下，即使给原审法院再多的重审机会可能也无济于事，反而导致诉讼成本的成倍增加，也不利于充分保护被告人的合法权益。而且，如给予两次以上的发回重审机会，则可能使同一案件因同样的事实和证据却出现一个发回重审和一个改判的不同结果。因此，笔者认为对于发回重审的案件又上诉、抗诉的，二审法院应当直接改判。

（三）确立相关制度

对于实践中普遍存在的公诉人回避、审理程序等问题，法律或司法解释应当明确作出规定，确立相关制度，弥补发回重审制度的不足，促进被告人受损权利的修复。

1.确认公诉人回避制度。为解决因公诉人未按规定回避而导致发回重审的功能得不到实现的问题，建议对于发回重审案件确立公诉人回避制度。发回重审案件由原审法院重新组成合议庭进行审理，其目的是纠正错误，保护被告人的实体和诉讼权利，防止原合议庭成员先入为主，作出雷同判决，甚至因不满当事人的上诉而有意加重刑罚。笔者认为对公诉人是否更换，应当区分当事人上诉和检察院抗诉两种情形处理：对检察院提起抗诉的案件，由于对案件持有异议方是检察院，原公诉人不会出现消极态度，必定会不遗余力地围绕其抗诉主张继续重新搜集证据或寻找法律支撑，以求诉的结果最佳化，因此可以不予变更。对于当事人提起上诉的案件，笔者认为在重审时需要更换公诉人，被告人在整个刑事诉讼的流程中一直处于弱势地位，若不更换公诉人，将导致公诉人利用手中的控诉权，进而以隐匿、遮挡等方式，侵犯当事人的实体和诉讼权利。因此，对发回重审案件，应视情况确定公诉机关更换公诉人。

2.确认发回重审适用普通程序审理的原则。普通程序审限较长，承办法官有充足的时间组织开庭审理，通过反复不断地举证、质证，能够查清案件事实，被告人的辩护权也能得到充分的行使。而发回重审案件大多案情复杂，需要法官花大量的时间用于查事实、排证据，简易程序和普通程序简化审则无法满足此类案件对时间等条件的需求，更无法实现发回重审的价值。

注 释：

① 龙玉广：《浅议疑罪从无》，载《法制与社会》2006年第10期。

② 周永军：《重新审视发回重审制度》，载 《律师世界》2002年第11期。

③ 王桂芳：《提高我国刑事诉讼效率的若干思考》，载《河北法学》2003年第1期。

④ 邱兴隆：《罪与罚讲演录》，中国检察出版社2000年版，第404页。

⑤徐静村：《21世纪中国刑事程序改革研究——《中华人民共和国刑事诉讼法》第二修正案(学者建议稿)》，法律出版社2003年版。

⑥ 埃尔曼：《比较法律文化》，北京三联书店出版社1990年版，第84页。