农业知识产权的定位及界定标准

王冬冬，王文昌

（1.山西农业大学马克思主义学院，山西太谷030801；2.山西农业大学公共管理学院，山西太谷030801）

自1997年我国颁布 《植物新品种保护条例》以来，我国在农业知识产权保护，特别是植物新品种保护方面已取得较大的成绩。对农业知识产权的理论研究也逐渐成为学者们关心的热点。但是，与此相伴的是农业知识产权保护面临的艰巨任务。除了要回答如何加强农业知识产权保护、如何合理分配农业知识产权利益问题外，生物技术、遗传资源、传统知识等新型知识产权的保护模式问题也成为农业知识产权研究者必须面临和解决的突出问题。只有本着与时俱进的理念，在不断丰富知识产权内涵、明确其界定标准的基础上为农业知识产权科学定位，为农业知识产权保护奠定坚实的理论基础。

一、农业知识产权的定位

农业知识产权是什么？这是我们研究农业知识产权遇到的第一个问题，也是深入研究农业知识产权、构建农业知识产权体系的基本前提。在我国，农业知识产权的概念提出已有20多年的历史，但在理论研究中对农业知识产权是什么的问题并没有很好的回答。

（一）现有农业知识产权的定位与缺陷

目前，国内学界多以知识产权使用的产业领域为标准，把农业知识产权定位为 “农业领域的知识产权”，以区别农业知识产权与其它工业产权的不同。从历史角度看，这种定位是对 《保护工业产权巴黎公约 （1979）》的一种延续或解释。该公约将农业领域的 （知识）产权纳入了工业产权的范围，认为 “对工业产权应作最广义的理解，不仅应适用于工业和商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘业，适用于一切制成品或天然产品，例如：酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和谷类的粉”。在实践中，这种定位为在工业产权体系下肯定农业领域知识产权的特殊意义，进而研究农业领域知识产权的特有属性，探索对农业知识产权的特殊保护发挥了积极作用。如我国 《植物新品种保护条例》规定植物新品种的授权条件包括 “具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名”就与工业专利的授权标准不同。然而，当面临由于生物技术的发展而出现的生物多样性、传统农业知识及农业遗传资源保护问题时，我们发现工业产权的理论越来越不适应这些新型的、与农业密切相关的知识产权。在工业产权体系下农业知识产权的发展遇到前所未有的困难，以至于有学者提出要 （在知识产权外）创设一种新的权利，以保护生物遗传资源。［1］

如果我们坚持认为农业知识产权就是 “农业领域的知识产权”，那么，一方面会受工业产权种类的禁锢，使农业知识产权种类局限于工业产权下的专利、商标等，目前国内农业知识产权研究局限于知识产权的具体 （农业）化和植物新品种方面，就与这种定位有关。另一方面，又会泛化农业知识产权的范围，阻碍对农业领域知识产权的深入研究。目前不少学者认为农业知识产权包括“农业企业商标”、“农业科技著作”和 “农业专利技术”，就是受这种定位的影响。

当我们从历史的角度重新审视现有知识产权理论时，就会发现虽然知识产权曾因以工业领域的发明创造为主，被冠以 “工业产权”的名义，但这种冠名并没有以产业标准划分知识产权种类的意图。所谓的 “工业产权”并不是仅仅在工业领域中使用。同样，农业领域的知识产权也不仅仅在农业生产中使用。实际上农业领域知识产权的价值恰恰是在进入流通领域才得以实现的。所以，这种仅以知识产权的使用领域为标准对农业知识产权定位的方法就值得探讨。

更为重要的是，在生物技术迅速发展、农业传统知识和生物多样性被日益重视、国外相关立法实践不断丰富、国际范围知识产权斗争不断加剧、农业领域的知识产权不再只是工业产权补充的今天，对农业知识产权进行科学定位的要求已经是迫在眉睫。

（二）对农业知识产权定位的思考

在现有知识产权范畴下，寻找农业知识产权与工业产权的本质区别是科学定位农业知识产权的前提。笔者认为，农业知识产权应当是 “具有农业特征的知识产权”。就目前而言，与农业密切相关的知识产权——植物新品种权、农产品地理标志、农业传统知识、农业生物资源等与工业产权的区别至少体现在受保护客体、授权条件、权利归属、使用模式等几个方面。而受保护客体的不同是其根本所在。

工业产权中专利权的客体是与产品、方法或者其改进相关的新技术方案。我国 《专利法》在确定发明为保护客体的同时，将动植物品种排除在外。就发明专利而言，可获专利的既可以是技术，也可以是产品。［2］专利法之所以将动植物品种这种 “产品”排除在专利权的客体之外，却将动植物产品的生产方法纳入专利法保护，是于“动物和植物是有生命的物体，是自然生成的，是大自然的产物，不是人们创造出来的，不能以工业方法生产出来，因而不具备专利法意义上的创造性和使用性”。［3］

其实，从知识产权角度看，动植物品种与其它专利法保护的工业产品的本质不同在于，动植物品种具有生命属性，而工业产品不具有生命属性。这种不同直接导致动植物品种可以 “自我复制”，而工业产品只能 “被复制”。在实践中，动植物品种的 “自我复制性”是创造者在研究过程中追求的主要目标，动植物品种的 “自我复制”是体现其内在价值的主要方法，甚至是唯一的方法，从而也是最需要保护的核心。高产小麦的种子可以通过生长而 “自我复制”出更多的产品——种子，这种 “自我复制性”是高产优质品种的主要价值。如果种子复制的数量少或复制的质量不高——低产或者不具有一致性，则该品种的价值会受到极大的影响。与此相比，专利法保护的方法或产品只能是被动复制，而且这种 “复制性”不是产品或方法所涵的主要价值，也不是创造者追求的 （恰恰是权利人希望禁止的）主要目标。

在1978年美国关税与专利上诉法院受理的查克拉巴蒂 （Chakrabarty）诉美国专利局案件中，美国专利局的主审官员就提出，为微生物本身提供专利保护必然带来新的难题。［2］案件涉及的虽然是微生物，但动植物同样会面临这一问题。所以，具有生命属性的生物或其品种与没有生命属性的工业产品或方法在知识产权制度下有明显的不同。有学者从 “遗传资源与生物资源的区别”角度对这种不同进行了深入的讨论。［4］这种不同为我们尝试利用其将农业知识产权从工业产权中分离出来提供了可能。因为至少是在目前，农业生产的对象还是具有生命意义的生物。

农业知识产权客体与工业产权客体的不同还体现在，现有知识产权体系对既不享有专有权也未保密而处于公有领域 （Public Domain）里的知识，一般不予法律保护，任何人都可以无偿地自由使用。而农业传统知识和农业生物资源虽然处于“公有领域”，却因其内在的生态、遗传、社会、经济、科学、教育、文化、娱乐和美学价值和对满足世界日益增加的人口对粮食、健康和其他需求至为重要，仍然应当受到保护。

另外，对动植物品种生产方法的智力成果和对一般工业产品生产方法的智力成果也有不同。因为，生物产品生产方法研究的对象是有生命的物体，不能以工业方法生产出来。而且由于遗传资源所代表的遗传信息是基因中的特定碱序列代表某种性质的表达方式，所以遗传信息存在于遗传物质中而不能独立存在，也就是说特定的遗传信息于遗传物质之间是一对一的关系。［4］在这个意义上，遗传资源对智力成果的影响是决定性的。正是基于这一事实，欧盟的生物技术指令要求，对于基于遗传资源所产生的发明，其专利申请书中要公开该遗传资源的来源，要表明得到来源国或社区的事先明确同意并给予该来源国或社区以利益分享。

基于以上不同和农业产业的特殊性，我们可以设想用 “客体＋领域”的模式对农业知识产权定位。首先以知识产权客体是否具有生命属性为标准将知识产权划分为生命形式的知识产权和非生命形式的知识产权。然后再以使用的产业领域为标准将农业知识产权定位为农业领域生命形式的知识产权。

这种定位的优点是既从根本上区分了农业知识产权与其它知识产权的保护客体，也考虑到农业产业对人类社会的特殊作用，为解决农业知识产权的权利归属、授权条件、保护模式等后续问题铺平了道路。

当然我们也可以对现有定位进行完善，将农业知识产权定位为农业领域中除狭义工业产权（专利、商标）和版权外的知识产权。这种定位可以解决在保持与现有知识产权体系联系的基础上扩大农业知识产权种类的问题。但依然不能回避对“狭义工业知识产权”的界定，不能确定工厂化农业生产领域中的知识产权的归属。

二、界定农业知识产权范围的标准

如果将农业知识产权定位为农业领域生命形式的知识产权，那么我们可以通过客体标准和技术标准来界定农业知识产权的范围。

（一）客体标准——农业生物

生命形式的知识产权的客体必须是生物，农业知识产权的客体则必须是农业生物，这是界定农业知识产权的客体标准。农业生产的主要对象是生物，这是农业区别于其他产业的根本所在。农业在为人类社会提供粮食和保持生物多样性方面的特殊意义也是基于此而存在的。所以农业生物才是农业知识产权保护的重点和核心。为区别于用于人体或其他领域的生物，界定农业知识产权必须强调 “农业生物”的概念。对这一观点，彭新德研究员曾提出：“由于农业科技对象的特殊性，即以生物为研究对象，体现在农业知识产权的内容上，也有其自身的特点。”［5］

知识产权的法定主义原则要求对 “农业生物”应作狭义理解，即农业生物应当是指经有权机关认定、用于农业生产或者农产品初加工的动植物和微生物。我国 《农业转基因生物安全管理条例》界定的 “农业转基因生物”是指利用基因工程技术改变基因组构成，用于农业生产或者农产品加工的动植物、微生物及其产品。农业部《主要农作物范围规定》界定的农作物包括：粮食、棉花、油料、麻类、糖料、蔬菜、果树 （核桃、板栗等干果除外）、茶树、花卉 （野生珍贵花卉除外）、桑树、烟草、中药材、草类、绿肥、食用菌等作物以及橡胶等热带作物。

总之，只有与农业生物有关的知识产权才可能属于农业知识产权。在这一标准下，非农业生物的知识产权不属于农业知识产权。如有关大熊猫新品种的知识产权就不属于农业知识产权。

（二）技术标准——与遗传资源密切相关

农业知识产权必须是与农业生物的遗传资源密切相关的知识产权，这是界定农业知识产权的技术标准。如前所述，生物产品 “自我复制性”与工业产品“可复制性”的区别是划分生命形式知识产权与非生命形式知识产权的标准。这种生物产品的“自我复制性”恰恰是生物遗传资源特有属性的外在表现。由于广义的农业包括与种植业、林业、畜牧业和渔业等产业直接相关的产前、产中、产后服务，在如此宽泛的农业生产过程中与农业生物相关的知识产权种类繁多，所以界定农业知识产权还必须强调“遗传资源”的概念。

在保护今天的各种智力创作与创造之 “流”时，人们在相当长的时间里忽视了对它们的“源”的知识产权保护。［6］所以，对农业知识产权与农业生物遗传资源的 “相关性”应当从“源”和“流”两方面理解。一方面包括农业生物遗传资源本身的利用，随着科技的发展，遗传资源和传统知识的保护已成为国际讨论的焦点之一。而农业生物遗传资源和农业传统知识作为农业知识产权的 “源”，将其纳入农业知识产权的范围对我国具有重要意义。另一方面包括对农业遗传资源进行制作、维护或改进。或者可以称其为以活的农业生物体及其代谢物和构成部分为对象的生物技术发明 （物质、制造方法、利用方法发明）。［7］将农业生物技术依此标准划入农业知识产权范围进行保护，要比通过降低专利法对生物技术发明 “工业应用性”标准条件对其进行专利保护［8］的方式更为合理。

在此，生物遗传资源应理解为：动物、植物、微生物种和种以下分类单位 （亚种、变种、品种、品系、类型）及遗传材料 （器官、组织、细胞、染色体、基因、DNA 片段等）的所有生物遗传功能单位，包括物种和基因两个层次。［9］

总之，只有与农业生物遗传资源密切相关的知识产权才可能因影响农业生物的 “自我复制性”而属于农业知识产权。在这一标准下，有关化肥、农药生产的技术和农产品销售模式秘密等将因其不涉及生物的 “遗传资源”而被排除在农业知识产权之外。农产品地理标志 （或农产品原产地标志）因其标示地区的自然环境对于农产品的遗传资源发挥维护作用则可以纳入农业知识产权的范围。

基于上述两个标准，就可以将农业生物新品种权、农业遗传资源权、农业传统知识权、农业生物技术专有权、农产品产地标志权等划入农业知识产权。在实践中，不同国家可以根据具体国情，通过调整对农业生物和遗传资源的范围而调整农业知识产权的范围，从而达到追求其利益最大化的目的。

三、结论

生物技术的发展及农业遗传资源等新型知识产权类型的出现，对农业知识产权研究提出了巨大挑战，也为农业知识产权的发展提供了难得机遇。农业对人类社会的特殊作用和农业生物的生命属性是定位农业知识产权的基本条件。可以采用 “客体＋领域”的模式将农业知识产权定位为农业领域生命形式的知识产权。基于 “农业生物”和 “遗传资源”两个标准，农业知识产权是指与农业生物遗传资源密切相关的知识产权。

如此定位农业知识产权并确定其界定标准，既回避了单纯以产业领域划分知识产权而带来的多数问题，又突出了农业知识产权的特殊性。一方面可以摆脱农业知识产权对工业产权的理论依赖，为构建农业知识产权体系、突破工业产权的保护模式、创新农业知识产权利益的分配机制奠定基础。另一方面，通过强调农业知识产权客体的特殊性而扩大知识产权的客体范围，不仅为将遗传资源和传统知识及生物多样性进行知识产权保护提供了一种思路，而且为对其中与农业有关的部分先行特殊保护提供了依据。

［1］吴汉东.知识产权国际保护制度研究 ［M］.北京：知识产权出版社，2007：654.

［2］郑成思.知识产权论 ［M］.北京：社会科学文献出版社，2007：107－109.

［3］卞耀武.中华人民共和国专利法释义 ［EB／OL］. （2001－08－01） ［2012－08－20］.http：／／www.npc.gov.cn／npc／flsyywd／minshang／2001－08／01／content＿140422.htm.

［4］刘旭霞，胡小伟.知识产权视野下农业遗传资源产权化进程分析 ［J］.知识产权，2009 （3）：63－68.

［5］彭新德.浅谈农业知识产权保护 ［J］.湖南农业科学，2003 （6）：42－44.

［6］郑成思.传统知识与两类知识产权的保护 ［J］.知识产权，2002 （4）：3－5.

［7］田志康.生命形式的知识产权及国家政策 ［D］.华中农业大学博士学位论文，2002.

［8］南振兴，刘春霖.知识产权学术前沿问题研究 ［M］.北京：中国书籍出版社，2003：205.

［9］薛迭.中国生物遗传资源现状与保护 ［M］.北京：中国环境科学出版社，2005：1.