论恢复正义理念在环境犯罪治理中的引入

陈 冉

(北京师范大学刑事法律科学研究院，中国北京100875)

论恢复正义理念在环境犯罪治理中的引入

陈 冉

(北京师范大学刑事法律科学研究院，中国北京100875)

传统刑法理论中，刑罚的启动或在于报应或在于预防，而随着环境犯罪等新型犯罪的出现，立足报应或预防均不足以有效预防犯罪，恢复正义成为一条新的进路。从环境犯罪的特性，多元政策已经成为各国采取的共同手段，对环境犯罪的治理应当适时引入恢复正义理念，在刑事立法和司法中予以相应的贯彻，革新刑罚方法。

惩罚理念;恢复正义;环境犯罪

一、传统惩罚理念在治理环境犯罪中的困境

(一)传统惩罚理念的缺陷

刑罚，作为对犯罪的反应，自产生之日起，围绕其正当性以及目的的争议便未曾停止，时至今日，报应刑和目的刑的争论仍在进行。报应主义的观点认为刑罚是依罪责原则，对过去的犯罪行为据其情节轻重不同，强制赋予责任义务，而功利主义的观点认为对犯罪人的处罚是为了保全将来法秩序的安全，所以刑罚应依人身危险性科处处分。根据当前学界的通说，在刑罚的目的上大都采取了并合论的观点，以相对报应刑论为内容，认为刑罚正当化的根据一方面是为了满足恶有恶报，善有善报的正义要求，同时也是为了防止犯罪而采取必需且有效的措施。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”成为并合主义的经典表述。

并合主义有效地协调了刑罚积极主义与刑罚消极主义的观点，既可以使刑罚免除受到报应的牵制，又可以使得刑罚的适用受到预防目的的制约。报应刑主张刑罚的程度应当与犯罪本身的程度即犯罪行为的客观危害结果相适应，而目的刑论者立足于犯罪原因的多元化和犯罪的特性，主张刑罚应当与犯罪人的危险性格相适应，采取并合主义，可以使报应主义和预防论相互牵制，使刑罚整体上既不会过于严厉，也不会过于轻缓，一方面可以防止片面惩罚的做法，另一方面也可以防止教育万能的现象，使得刑罚程度整体适当［1］。我国1997年刑法体现的就是这种并合主义的精神，《刑法》第五条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

这种并合主义的观点在解决惩罚的正当性以及必要性上都具有优越性。并合主义主张刑罚的启动仍然在于报应，没有现实的危害行为不能启动刑罚，这在一定程度上合理化了报复的情感。但由于其是事后的惩罚，而惩罚在本质上使人处于孤立的一方，从一定程度上加剧了受害人和加害人以及其他利害社会人的对立情绪，加剧了双方地位的不平等，在这样的情绪下，加害方的情绪更加抗拒，更加难以再建立平等的社会关系。而另一方面，事后的惩罚，客观上也使得加害者实际逃避了部分责任，加害人在受到惩罚后，只是完成了国家强制赋予的义务，并不需要真正去面对直接损害的对象，即社会和受害者，所以，以严酷的惩罚去平复受害者以及社会所遭受的创伤似是一种自欺欺人。实际上，受到惩罚的加害人可能长期处于监禁状态，与受害人处于长期的紧张冲突中，这种没有交流的平复只能使得矛盾加剧，加害人以对国家的义务替代了对受害人的愧疚，真正冲突双方的关系被“和谐”。①当然作者此处并不是主张受害人和加害人要用私力解决冲突，而只是指出现有机制存在的缺陷以提出相关的弥补。从以上分析可以看出，带有报应成分的惩罚理念往往使得刑事司法体系逃避改革进步，因为作为一种事后的惩罚，司法者只要谴责、惩罚加害者即可，而不必去通过考虑改善犯罪因素进行相关司法改革。

相比较之下，目的刑立足于对未然之罪的预防，这是社会防卫的必要手段。因此，犯罪行为只是刑罚的先决条件，但并不是刑罚的理由。所以并合主义中的预防成分可以有效融入教育刑的相关内容。目的刑的预防论有一般预防和特殊预防理论。一般预防，通过刑罚产生威吓效果使得社会大众畏惧而不敢犯罪。有消极的一般预防与积极的一般预防，消极的一般预防即费尔巴哈的心理强制论，而积极的一般预防经由法律上的刑罚规定与对犯罪人的判决，显示出国家严肃实施刑罚，以此阻止犯罪动机。虽然刑罚的一般预防效果从理论上看具有积极意义，但是从实际来看，刑罚是否产生威吓效果令人存疑，行为人在犯罪时，往往只是考虑到一时快乐冲动而行，不一定考虑到刑罚的痛苦，即在行为时未必能酌量犯罪行为的利与弊。以实证的观点来看，刑罚的严厉程度与刑罚的威吓效果的正比关系受到质疑，对于一个一无所有的流浪汉，可能完全不发生威吓效果。严酷的刑罚反而会使得行为人为防止被发现而制定更加严密的计划。特别预防论，重视犯罪人的危险性格，主张对犯罪人的再社会化，使之能够重新返回社会、适应社会。特殊预防的前提在于“危险性格”的判断，而实践中，危险预测困难重重。目前，关于危险预测主要是以统计方法实现，以经验预测未来受刑人再犯率。而实际上，社会环境不断变化，过去的经验对现在和未来未必具有可参考性，而且再犯率无异于给犯罪人贴上了标签。此外，对行为人人身危险性的判断，并没有避免主观判断，因为判断者往往借助犯罪人所处社会环境考察，因此实际上改善的是行为人外在的环境而非个人性格，不免与特殊预防理论有所冲突。

此外，传统的刑罚理念缺乏“正面预防”［2］的内容。正面预防指的是刑罚的制裁对没有违反法规范的社会大众有鼓励作用，通过对违法行为的制裁所传送的信息是鼓励大众应持续不触犯法规范，坚持正确抉择。由于传统刑罚重在惩恶，所以缺乏鼓励犯罪分子“真正用减免行为人罪责的方式达到预防法益受到侵害”的成分。传统的犯罪观将犯罪视为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，因此，国家垄断了对犯罪的处理，而真正受影响的社会和个人的权利被边缘化，甚至完全被排斥于刑事司法之外。国家通过对犯罪人的定罪和判刑实现刑罚的正义。刑罚执行完毕，犯罪人的法律责任便不复存在。此为多位学者所诟病，“忽视在刑法学视野中展开对被害人问题的研究，不利于刑法理论体系的完善，不利于被害人人权的保障，不利于刑事法治的实现”［3］。传统的刑事司法模式“偷走了矛盾”，剥夺了被害人通过参与诉讼而寻求心理康复和争取经济赔偿的能力［4］。

基于传统刑事制裁手段的不足，在传统制裁方式之外探寻其他处遇类型，以此来填补制裁体系上的缺失，成为当下各国积极探寻之路。尤其是在环境犯罪等新型犯罪的治理上，由于环境犯罪的特性，使得传统惩罚的缺陷愈显不足。

(二)结合环境犯罪特点发掘问题

环境犯罪不同于一般传统犯罪形态，是属于现代型犯罪的一种，多为谋求经济利益所为的犯罪行为，且影响对象为不特定多数或不特定范围，环境犯罪具有专业性、经济性、国际性、高决策风险与利益冲突等特性，这些特性使得传统惩罚手段往往难以达到有效预防犯罪的目的。

环境犯罪具有专业性，环境犯罪往往牵涉到违反环境标准或违反行政规定，因此环境保护机关需要专门技术人员，来执行行政机关的公务，相应地法院在进行环境犯罪的审理时，在因果关系的判断上科学性的要求也更高。犯罪原因的复杂性使得原有的归责理论也受到了挑战，无论是报应主义还是功利主义的观点都无法准确对犯罪人进行归责，更多的是基于风险社会的需要，因此犯罪人承担相应责任时，原有的惩罚理念主导的刑罚手段已经不能有效实现预防。

环境犯罪具有经济性，环境污染在经济学上常被界定为外部不经济或社会成本，因此德国的通说认为，环境犯罪是经济犯罪的一部分。而且从客观上看，环境犯罪者往往是为了追求经济上的利益，破坏环境是其实现目的的一个附带产物。所以环境犯罪并不像传统犯罪那样在主观恶性上具有强烈的故意或过失，以遏制罪过的传统刑罚理念治理环境犯罪明显不合适。

环境犯罪具有高决策风险性，由于环境犯罪常常经过长时间之后才会被发现，而其在决策过程中，往往就必需对未来做出评估预测，在知识与技术的经验皆未充足的情形下，其风险相对较高。因此环境犯罪作为风险社会的产物，对其治理是社会防卫的一种必需，并不是可以通过事后的惩罚实现预防，而是更多需要行为人及时的补救。

环境犯罪具有高利益冲突，环境犯罪所造成的影响，往往牵涉范围广，加上时间效应，当有损害行为时，其所必须付出的社会成本与企业间的负担成本就非常高，在这样的背景下，社会大众与环境犯之间的经济利益冲突，就远远超出想象。因此环境犯罪所侵害的法益是潜在的较大群体，冲突双方已经超出了直观的受害人与行为人，所以重在二者关系的协调。

基于上述特点，环境犯罪在实际的司法认定中存在很大的难题。传统的犯罪，在加害人发动侵害行为时即成立犯罪，且受害人对危害发生的过程，有具体的认识，危害的内容、程度较为直接、具体和确定。但环境犯罪所造成的损害，常在漫延广大空间，持续很长的时间后才显现出，环境犯罪发生原因、侵害之事实与受害人受损害之内容、程度、发生过程等，往往并不明确，且受害人也往往不自知，其不确定性也造成许多环境犯罪的被害人难以透过民事求偿的方式得到补偿，缠讼多年无法结案。结合《刑法修正案(八)》的修改，我国环境犯罪已经从实害犯被修订为危险犯，刑罚手段提前介入，以加大惩罚力度。然而针对环境犯罪的上述特点，行为人对危害结果的认识往往是模糊的，单纯的惩罚并不是最适当的，必须考虑环境犯罪的特殊性来选择合适的处罚措施，尤其是在刑罚运用基础上采取其他非刑罚措施或多样化措施作为辅助手段，才可以达到更好保护环境利益的目的。

可以说，传统的刑事司法范式主张被害人与加害者之间的对抗关系，强调施加严厉的刑罚以威慑或预防未来的犯罪，这种投入与产出(成本与效果)的比例是比较大的，不经济的，忽视了如何消除犯罪造成的影响，如何从社会的实际需要出发，弥补犯罪所带来的各种损失。因此对环境犯罪的治理除以传统的刑罚来处罚犯罪人外，也应考量环境犯罪之被害人可能牵连甚广，被害人最殷切期望的应是对环境破坏的恢复，及良好生活环境的维护。因此在思考环境犯罪行为的处罚时，要预防或消除这种危险的形成或发生，考虑环境犯罪的人为性、间接性、累积性、持续性、复杂性、不确定性、不平等性等特性，重建加害人、被害人与社会三者之间的利益平衡，在传统的报应与矫治模式之外兼采赔偿式、修复式的正义模式来作为保护环境的手段，真正达到保护环境的功效。

二、恢复正义在环境犯罪治理中的引入必要

恢复性司法是恢复正义理念的制度载体，是在教育、保护政策思潮下的产物，着重于研究犯罪后的法律效果，以节省社会成本及符合法治国家之原则。认为不论危害造成的结果如何，仍终究必须回到刑法损害回复之理论基础，透过加害者(行为人或企业)—被害人—调解所逐步实现修复正义。德国学者称之为“刑法之新第三元”(Die neue dritte Spur)［5］。

如果套用罗尔斯的“分配的正义”和“矫正的正义”的划分，恢复正义属于矫正的正义。社会学家涂尔干将制裁分为两类:一类是建立在痛苦之上的，或至少要给犯人带来一定的损失。它的目的就是要损害犯人的财产、名誉、生命和自由，或者剥夺犯人所享用的某些事物，这种制裁称为压制性制裁，刑法就是一例。……第二种制裁并不一定会给犯人带来痛苦，它的目的只在于拨乱反正，即把已经变得混乱不堪的关系重新恢复到正常状态。它借助强力挽回罪行，或者将它斩草除根，即剥夺这种行为的一切社会价值。因此，我们应该把法规主要分成两类，一类是有组织的压制性制裁，另一类是纯粹的恢复性制裁，第一类包括刑法，第二类包括民法、商业法、诉讼法、行政法和宪法等［6］。涂尔干将刑法排斥在恢复性制裁之外的论断与当时强调刑法的惩罚、压制功能的社会背景有关，而在现代语境下，刑法的目的已经从惩罚、报复、压制的一元化走向包括教育、矫正、恢复等的多元化状态，恢复被破坏了的秩序和关系，促使过错人弥补其行为的损害后果也日益受到重视。恢复的方式未必是制裁性的，它可以根据如何更好地恢复损失和秩序来设定规则。因此，今天的刑法已经带有了涂尔干所言的恢复性制裁的性质。

尤其是面对现代社会的发展，风险社会的来临催生了大量的法定犯。用并合主义武装起来的刑法典在应对恐怖主义犯罪、环境犯罪上的高犯罪率、高再犯率上无能为力，而同时司法机关面对人满为患的监狱现状也使得治理无门，于是人们开始反思并合主义惩罚理念所存在的问题。对于犯罪后的法律效果，不能仅着重在报应思想的基础上，而更应检讨刑罚手段是否有能力达到控制犯罪的目标。固然，对于犯罪，为满足民众正义情感，有公正报应的必要性，但若能以其他更妥当的方式来达成相同目的，或者更能满足控制犯罪的需求，且又能避免传统刑罚手段的弊端，便值得采用新的制裁方式。

在行为的道德色彩比较模糊的情况下，刑法可以直接影响行为。对于环境犯罪这种道德色彩并不明显的可谴责性行为，我们并不能通过一个具有道德权威的刑法系统禁止这些活动。但是当我们将它们标识为可谴责的行为，就不能寄希望原有这些机制给予法律以力量来直接改变行为，除非它在其试图影响的社群中有一定的道德公信力。正是因此，刑法只有通过顺应社群共享的直觉性正义观，才能增强其犯罪控制的有效性，这样的处理实质上使刑法作为一种道德权威而加强了其声望，而不是削弱了其声望。最终，恢复正义对刑法道德威信和合法性的建立，能带给法律更高程度的遵从。①我们以往对法律往往强调其强制面，而忽视了许多规则的存在目的在于准许，而非防止。因此，除了运行限制性规则外，我们还需要引入相应的促进性规则，协助人们实现自己的“善良动机”与目标，给社会的发展注入强心剂，使法律规则的功能运行更具有建设性。

综上，在对犯罪人惩罚时，要求我们在确定犯罪人的应受谴责程度时，不仅考虑犯罪的严重程度和犯罪结果，也需考量犯罪人的主观心理状态、精神状态和情感能力，以及当时犯罪的情节是否提供了正当性事由或免责事由。实际上，一个丰富的应得惩罚理论涵盖了许多在恢复性程序中所应考虑的事实。真诚的悔悟，公开的认罪，和诚挚的道歉，都可以降低犯罪人应受谴责的程度，从而也降低了所应判处的刑罚，甚至对一些轻微犯罪行为可以采用更加柔性的处理方式。

犯罪人的法律责任，不应该仅仅是被动地接受刑罚的处罚，而应是主动面对被害人及其家属，了解自己的行为给他们所造成的后果，在个人、家人和社会的通力合作下，争取通过补偿、道歉等修复性行为使业已受损的社会关系尽可能得到修复。当以恢复性正义取代报应正义时，犯罪分子承担的责任不再以报应为尺度，而以修复关系为所需，由此，责任承担形式不只是刑罚惩罚一种，还包括道歉、赔偿、社区服务等［7］。从犯罪人的角度来看，犯罪所引起的良心谴责，使得犯罪人内心痛苦，他们会为求良心安宁而宁愿坦白真相并承担责任。如果说报应性司法是建立在犯罪人是理性行为人假设基础之上的，那么，恢复性司法则是以侵害人仍然是有品德能改善的人为假设的［8］。从遭受犯罪侵害的一方当事人来看，犯罪引起了他们包括报复、补偿、信息、事实陈述、赋权等一系列新的需要［9］。那么刑法理论则必须对此予以关注，恢复性司法通过构建多方参与、相互尊重的沟通平台，以受害者的控诉及其他参与者谴责、规劝等，形成浓厚的“道德审判”氛围，以强化犯罪分子的良心和悔罪心理。采取恢复性司法，根据恢复需要选择处罚方法，对犯罪人的矫正起到根本作用。

三、恢复正义在环境犯罪治理中的实践建议

恢复正义的理念只有与立法和司法相结合，才能发挥其现实的功效。针对传统刑事责任形式不能对付环境犯罪的困境，国外早有创设专门的非刑罚措施的尝试，主要有三种做法:一是限制特定行为，如禁止使用有害于环境的设备或装置;二是销毁犯罪条件，如销毁有害于环境的机器;三是义务性措施，如重建被损害的环境［10］。在环境刑法的立法上，还有些国家规定了刑罚的特别执行措施——恢复和改善生态环境。如，原南斯拉夫塞尔维亚共和国《刑法》第134条关于污染土地的规定:在对犯罪人判处缓刑时，可以规定条件，要求犯罪人在一定期限内实施法律规定的保护和改善环境的措施。1997年生效的《俄罗斯联邦刑法典》第26章有关环境犯罪的刑事处罚也有类似的规定，即规定了一种不剥夺自由的劳动改造的刑罚手段，责令犯罪人用自己的劳动去恢复被损害的生态环境。法国《环境刑法》第514．49条第2款明确规定，在由于从事该法指定的特定违法行为被判刑的情况下，法庭可以下令其将未被依法处理的废弃物损害的现场复原。在环境犯罪的司法适用中，一些国家已尝试过重建被损害的环境的刑事措施，如美国诉卡迪尼尔案中，被告同意接受1年有条件的缓刑，在缓刑期间，负责把由于该公司倾倒的4．5万加仑磷酸而被毁坏的沼池恢复原状，对雇员进行环境法知识培训［11］。我国现行立法中有一些条款与恢复性司法理念契合，如我国《刑法》第三十七条关于非刑罚处罚措施的规定。虽然我国刑法总则以一个专门的条文作了规定，但由于其适用范围仅限于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，适用种类仅限于训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚和行政处分，因而司法实践中我国对环境犯罪的处罚很少配合适用相关的非刑罚措施，尤其是对于情节较轻从而判处较轻刑罚的环境犯罪而言，更是没有非刑罚措施适用的余地。而对于环境犯罪来说，其最突出的问题则是对环境所造成的现实或长期的危害，这也是深受其害的公众与行为人的矛盾之所在。

因此，笔者建议对环境犯罪的治理需要在惩罚理念上采取恢复正义，鉴于我国刑事诉讼领域中已经有大量刑事和解的实践，而且刑事诉讼法的修改稿中也已经明确了“刑事和解原则”，因此本文仅对刑事和解对刑法理论的影响以及由此引发的刑法完善提出建议。

首先在刑法总则方面，借鉴国外立法中对“调解”的尊重，在减轻刑事责任的事由中，增加“经过调解机关调解并求得被害人谅解的，可以从轻、减轻或免除处罚”。在非刑罚性处理方法中，增加规定:对于犯罪情节较重，事后采取补救措施，积极赔偿被害人损失，经过调解机关调解并取得被害人谅解的，可以免予刑事处罚或判处缓刑。

我国刑法及刑事诉讼法没有对非刑罚处罚方法中的“赔偿损失”与刑事附带民事诉讼中的“赔偿经济损失”进行明确区分。由于刑事附带民事诉讼赔偿范围严格限定在由于被告人的犯罪行为造成的直接物质损失，精神损害不属附带民事赔偿的范畴，故司法实践坚持将非刑罚处罚的赔偿损失范围限定在直接物质损失，精神损害不属于赔偿范围。

但是，非刑罚处罚中的赔偿损失范围应当包括因犯罪行为造成的精神损害赔偿。不仅充分考量犯罪人的社会发展与情感因素，更重视对被害人进行全面有效的补偿，这种方法还可以省却日后民事诉讼的负累，在赔偿物质损失的基础上进一步对精神损害给予赔偿，更容易得到被害人的谅解，被犯罪行为伤害的社会关系更容易得到全面的修复［12］。

其次，明确规定，对于环境犯罪这类公害犯罪必须配合非刑罚措施，同时设置相应的资格刑。在国外，类似于责令恢复原状、限期治理等非刑罚措施都是作为刑罚的必要替代或补充措施，目前我国在环境犯罪的刑罚设定上有自由刑和资格刑，但自由刑虽然具有惩罚和改造罪犯以及对社会的一般防卫功能，但是却无法阻止和减轻犯罪行为对环境造成的持续侵害。罚金刑虽然对经济性犯罪而言是罚当其罪，并且被认为是惩罚犯罪法人的最佳手段，但环境犯罪恰恰多为在经营活动中发生的逐利性犯罪，而且多数表现为法人犯罪，由于我国罚金刑重罚不重教，再加上我国罚金刑没有规定确定的数额，司法实践中判处的罚金数额又偏低，因而罚金刑对于经济承受能力强的犯罪人或单位就难以实现预期的预防和惩治效应。其实，我国司法实践中，已经有过在环境犯罪的刑事制裁体系中配合适用非刑罚措施的判例:2002年12月初，湖南省临武县法院对滥伐林木的犯罪人王双英判处有期徒刑3年，缓刑4年，并且在缓刑期内要求其植树3024株，成活率要达到95%以上［13］。这种做法既可以达到刑法预防和惩治犯罪的目的，又可以最大限度地保护环境资源。

恢复正义虽然从惩罚的严厉性上来说略有削弱，但我们可以通过运用各种不同的方法来施加应得的刑罚，这样仍然不会丝毫削弱正义，如采取罚款、社区服务令、住宅软禁、宵禁令、定期报告、日记记录，等等，只要惩罚的严厉性(“惩罚单位”)在总量上满足了犯罪人应得的刑罚总量即可。因此，笔者建议对环境犯罪的治理重视非刑罚措施的配合，针对环境犯罪的独特性，设置责令补救、限期治理等非刑罚处置措施，以弥补已有的刑罚方法在遏制环境犯罪后果持续危害方面的不足，以收标本兼治之效。同时在环境犯罪的法定刑种类上充实资格刑的内容，这样既可以省缺动用刑事诉讼程序后的行政处罚程序，降低国家处罚违法犯罪的成本，而对被处罚人而言，又可以免去了双重处罚程序所带来的精力和时间消耗。

四、结语:恢复正义的有限适用

需要说明的是，恢复正义并不是要颠覆原有的报应正义或功利正义，只是提供了一种不同的看待问题的方法，就像功利主义不可能取代报应主义一样，恢复正义只是更加丰富了刑法的内涵。由于恢复正义的理想是基于宽恕和再融合，而不是应受的惩罚。因此即便恢复性司法的支持者们也不得不向他们所面对的现实需求低头，他们勉强同意如果恢复性程序失效则诉诸直接运用威慑机制，如果威慑机制失效则诉诸监禁隔离机制。

所以恢复正义是指导人们从众多种类可运用的方法中，设计出一种处置方法，以最大限度地恢复被害人、犯罪人和社会的利益。它并不可以完全取代刑事司法制度或完全成为了这个制度的处理机制。当恢复正义的理念用来治理严重犯罪时，其弊端则十分明显。因此，恢复正义只是对传统正义观的一种补充，其理念指导下的恢复性司法制度是对现有刑事司法制度的补充——即他们与刑事司法并行运用，因此根本没有削弱正义的危险。

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Research on Controlling Environment Crime by Taking Restorative Justice

CHEN Ran
(Beijing Normal University，Beijing China 100875)

In the traditional theory of criminal law，the penalty is set up by retribution or prevention．With the emergence of new types of crime such as environmental crime，the traditional theory of penalty is not effective any more．And restorative justice presents a new route．From the characteristics of environmental crime，pluralism has become a commonmeans adopted by various countries．So it is necessary to introduce the conceptof restorative justice in controlling environment crime by carrying itout through criminal justice legislation and innovation ofmethods of punishment．

Concept of penalty;Restorative justice;Environment crime

D924．3

A

1008－2433(2012)02－0049－05

2012－01－15

陈 冉(1984—)，女，河南新安人，北京师范大学刑事法律科学研究院2010级刑法学博士研究生。