行政行为“自由裁量基准”的建立基础：以法律“本土化”为视角

□梁潇

一、何为“自由裁量权”

孟子曰：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”治理国家必须把行善政与行法令结合起来。建设法治社会的关键是建设法治政府，建设法治政府的关键是依法行政，依法行政的关键是对行政权的控制和均衡，而行政权不是飘在空中的“浮云”，行政权的实施主要是通过行政行为，而对行政行为控制和制约的关键是对行政自由裁量权的控制和制约。

行政自由裁量权是指行政机关在法律法规明示或默示的范围内自行决定的处置权，即对其行为的方式、范围、种类、幅度等方面的选择权。如法律规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。具体罚多少?这是行政机关的自由裁量权。法律中的“根据情节”、“造成严重后果”等文字表述，因为其本身并没有明确的内涵和外延，又缺乏具体认定的法定条件，在具体操作中都为执法人员行使自由裁量创造了空间。违反自由裁量权行为就是通常所说的“滥用职权”。其主要表现为执法人员出于个人目的或小团体利益考虑而将法律赋予的自由裁量变为“任意裁量”、“随意裁量”，对该处罚的不处罚、可以不处罚的却给予处罚及对同样的违法现象采用不同的处罚方式。滥用职权将导致行政机关作出的具体行政行为无效。

二、“自由裁量基准”的设定标准

把行政裁量全部控制在法律的明确规则内，只能是人们美好的立法初衷，由于立法技术本身的局限性和行政管理的广泛性、变动性、应变性，行政活动完全被法律涵盖和拘束是不可能的，行政自由裁量权不但已经客观存在，并且还有不断扩张的趋势。而作为一种权力，如不加以控制，则势必存在滥用的可能。自由裁量权是一把双刃剑，当正确使用时能提高行政效率，是实现行政目的的有利工具，当滥用时它也可能成为制造伤害的凶器。如何控制行政自由裁量权呢？对此，各地都进行了一些有益探索，比如2008年重庆通过了 《重庆市行政执法基本规范》，2010年重庆又颁布实施了 《重庆市规范行政处罚裁量权办法》。但是行政处罚仅仅是行政行为的一个种类，而事实上所有行政行为都存在自由裁量的问题。传统法治理论要求行政合法，要求行政行为的作出必须依据法律法规，但由于行政自由裁量本身是基于法律法规的授权，它的作出并没有超出法律法规的范围，因此对它们进行合法性控制就会显得力不从心。必须有一种新的控权理论来规制行政自由裁量权，行政合理性原则就应运而生了。行政合法性原则和行政合理性原则都是行政法的基本原则。行政合法性原则侧重于行政行为的合法和非法，行政合理性原则侧重于行政行为合理和失当。行政合理性原则要求做出的行政行为不但要符合情态时宜而且要符合人之常情其结果还要符合社会发展的趋势。行政合理性原则主要针对自由裁量的行政行为。合理性原则要求自由裁量的行政行为应当适当、必要和均衡。

适当性，是指作出的行政行为必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的实现，即在行政手段和行政目的的关系上应当是适当的。适当性不以行政行为实施的客观结果为最终依据，只是要求行政机关在采取具体行政措施时要考虑到行政目的的实现，它是对行政行为的最低标准，只是“目的导向”上的一个要求。如《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第八条就规定“法律、法规和规章规定可以选择处罚种类的，应当明确规定适用不同处罚种类的具体情形；……”

必要性，是指在能实现法律目的诸多行政行为中，应选择对相对人权利最小侵害的行政行为。这个原则包含两层意思：一是存在多个可以实现行政目的的行政措施；二是在存在的多个能实现行政目的的行政措施中，应选择对相对人侵害最小且不可替代的措施。如，能用教育的方式达到行政目的就不用处罚，能用警告的方式达到行政目的的就不用罚款等等。可见，“必要性”是从法律后果上来规范行政目的与其所采取的行政行为之间的比例关系。如《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第十三条规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的应当不予处罚。”

均衡性，是从处置的负面后果来权衡方法与目的的关系，从“价值取向”上来规范行政目的与其所采取的行政行为之间的比例关系。虽然在考量目的与手段关系的时候，需要根据具体个案来决定。但至少有三项重要的因素需要考虑：“公益的重要性”、“人性尊严不可侵犯”、“手段的适合性程度”。如《重庆市规范行政处罚自由裁量权办法》第十四条规定：“已满十四周岁不满十八周岁有违法行为的；……应当减轻或者从轻处罚。”

必要性、适当性、均衡性的要求让自由裁量行政权的行使有了刻度，而这个“度”也可能为行政机关和相对人所把握。事实上我国的行政法在立法上已经反映和体现了这个精神。如我国的《行政处罚法》第四条就规定：“设定和实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”而刚刚施行的《行政强制法》第五条也规定：“行政强制的设定和实施应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”

三、“自由裁量基准”建立的本土化视角

“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。所谓行政自由裁量并不意味着按照个人或某个行政机关偏好的随心所欲，它应该是法定的，而不是独断的、模糊的、任意的，它必须有一定的可控范围和边界。但是，诚如美国学者英格尔斯所说：“那些完善的现代制度以及伴随而来的指导大纲、管理守则，本身是一些空的躯壳。如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式早都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲惨结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统人的手中变成废纸一准。”一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律，很可能会由于消极抵制以及在经常进行监督和约束方面所产生的困难而丧失其效力。就中国而言，笔者认为我们的“自由裁量权基准”更应该建立在能“和谐的解决实际问题”的理念上。当然这种和谐和传统强调的“和谐”还是有区别的，是在弃其糟泊，取其精华的基础上的“和谐”。

传统“和谐思想”大约具有如下消极因素：1、传统“和谐”思想总是和“大同”的理想有千丝万缕的联系。而“大同”的理想状态是“天下为公、没有压迫，没有剥削，人人平等”，是没有矛盾和冲突的，甚至是否认个体的差异性和价值的多元性的。这就使传统“和谐”某种程度上体现为对社会生活多元化和个性化的压制，片面强调稳定。2、传统“和谐”强调等级秩序上的协调和顺，是在“礼治”基础上的“和谐”。其强调君臣上下、尊卑贵贱、强调普通民众对君主的人身依附性。传统的和谐并不是通过法律或权利与义务之间的平衡获得，而是通过“礼法合一”实现。因此，传统“和谐”带有专制主义和人治的色彩，在那样的和谐状态下必将产生特权阶层，也必将导致人们对法律的轻视。3、传统“和谐”强调每个人的安分守己，试图通过“修身”来达到“克己”，忽略个人权利，压制个性发展。传统和谐强调个人对社会的责任，强调个人对国家、对宗族的绝对服从，是典型的“义务本位”。正如梁治平先生所言“希腊人的正义理论，罗马人的契约观念和权利意识，构成了西方法律传统的重要部分。而这些东西恰恰是中国文化所欠缺的。”

笔者所强调的“和谐解决实际问题”之“和谐”首先是建立在行政法“阶段论”上的“和谐”，是以当下行政法的存在背景为实施前提的，并不是要回到传统和谐的“小农经济时代”和“封建时代”，而是建立在“市场经济”基础上的“和谐”。“和谐”存在的社会背景是开放的、能动的、多元的、民主的、法治的，而不是封闭的、集权的、专断的、守旧的、人治的。“和谐的解决实际问题”之“和谐”强调的是社会主义初级阶段下中国的实际需要和行政法实施的可行性。

其次是强调人的平等发展，重视“交往理性”，通过行政相对人与行政主体的沟通和互动达到 “双赢”。“和谐解决实际问题”之“和谐”更重视人权，重视主体的积极性和创造性。希望行政主体和行政相对人在承认“和而不同”的基础上，通过“互惠互利”的方式尽可能达到“个人权利和机会的平等”。

再次是继承和发扬传统和谐思想中关于互助友爱，注重信义，重视家庭，修身养性，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”等一些积极成分，重视对古代原则的一些转换。传统法律原则经过创造性转换后，将有可能成为现代法律文化的经典，形成独具中国特色的法制文化。

最后是更多的强调一种实现 “和谐”状态的路径。“和谐解决实际问题”之“和谐”重视社会管理手段的创新，认为法治是不同利益集团妥协的产物。正是由于法治为不同利益群体之间提供了相互博弈的平台，为不同利益群体之间的相互沟通和交流、竞争和合作提供了科学的法律依据，才能使整个社会的利益冲突通过一种理性、民主的方式得到解决，避免暴力冲突，从而使和谐社会的建立成为可能。“和谐解决实际问题”之“和谐”希望通过“柔性执法”、自由裁量权的“可接受性”、行政行为的“可协商性”、行政主体和相对人的“可合作性”、相对人的“合理抵抗权”等方式实质性的解决行政争议，而不是单纯谈如何控权，让行政法担负“不可承受之重”的责任。

“和谐解决实际问题”之“和谐”并不是对西方经典法治概念的全盘否定，也不是要重新构建“自由、民主、人权、平等”等基本法治理念和价值追求，也无所谓对行政法的基本理论“控权论”的完全批判。而是认为控制行政权的主体绝非法律，而是与行政权对应的主体（包括权力主体和权利主体），法律的作用不过是用来确认并保障这种“控权”的交往目的，以及以此为目的的交往规则而已。因此，“和谐解决实际问题”之“和谐”更关注行使行政权的“主体”。