商业银行信贷的合同法律风险及防范

舒小庆

(中共江西省委党校，江西南昌330003)

商业银行信贷的合同法律风险及防范

舒小庆

(中共江西省委党校，江西南昌330003)

信贷是现代银行业务的重要组成部分，银行信贷离不开书面合同，最为常见的包括借款合同和担保合同。在合同订立时，合同主体缔约资格、履约能力、意思表示、缔约形式与合同条款文字表述的欠缺;在合同履行时，夫妻离婚时借款偿还、抵押权的最终实现、银行主张权利的法律时效等方面都存在不同程度的法律风险，加强对这些风险的防范是银行信贷业务的重大课题。

商业银行;合同;法律风险;防范

银行信贷法律关系是指商业银行与借款人之间通过订了书面借款合同所形成的权利义务关系，借款合同法律关系受到《民法通则》、《合同法》、《商业银行法》、《中国人民银行贷款通则》等法律法规的调整。银行贷款法律关系主体主要包括借款人、贷款人，有时还有担保人。银行的信贷业务离不开书面合同，最为常见的包括借款合同和担保合同。合同订立不当，将给履行带来不同的法律风险，甚至给银行造成巨大的财产损失。下面结合银行的具体实务，从合同订立和履行两个阶段论述银行合同的法律风险及防范。

一、合同订立中的法律风险与防范

合同主体包括自然人、法人和其他组织，自然人一般应当是年满十八周岁的公民。法人和其他组织应要求对方提供法定代表人身份证明、营业执照等，委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书、代理人的身份证明;通过各种方式对对方的资信情况进行调查，掌握与了解对方的履约能力(近期的经营业绩、商业信誉等)。银行才能认清合同对方当事人的主体资格，有无实际履行能力等情况，以防止假借合同行骗之事的发生。对于非法定代表人的高级管理人员，如副总经理、副董事长等签订合同时，也应了解其是否有代表权，保证签订的合同能够全面履行。

(一)合同主体缔约资格的风险防范。

订立合同的对方当事人不具备相应的缔约资格将导致合同无效或无法履行，主要包括自然人缔约资格的缺失和单位缔约资格的缺失两种情况。例如，无权代理人订立的合同、限制行为能力人或无行为能力人订立的合同、单位内部不具备签约资格的职能部门对外订立的合同、不具有独立享有民事权利和承担民事责任主体订立的合同，等等。

1．法人与非法人组织主体资格的法律风险防范。

如果合同借款人或担保人是法人或非法人组织，应当在订立合同之前严格审查合同当事人的相关信息，查明其是否真正具有代表资格和权限。合伙企业的借款申请是否经全体合伙人的书面同意;合伙型联营企业的借款申请是否经过联营各方书面同意;企业法人分支机构的借款申请是否取得法人书面同意，等等。一旦缔约主体资格缺失，银行将面临着借款合同或担保合同无效的法律风险，可能给自身造成无法挽回的经济损失。

2．银行对夫妻一方作为借款人的风险防范。

我国婚姻法允许夫妻之间实行约定财产制。在借款合同订立时，作为自然人主体，常常以夫妻一方名义成为借款合同的借款人。一旦对方无力偿还债务，可能会借口夫妻之间实行约定财产制，故意转移财产逃避债务，致使银行承担损失的风险。

(1)夫妻一方为借款人的，银行应当要求其配偶出具还款承诺书并亲笔签名，表明承诺人知道借款事项(含时间、金额、期限、用途等)，并许诺对借款偿还承担连带责任。即使出现借款合同纠纷，夫妻双方不能以任何借口转移财产或逃避债务。

(2)尽量争取夫妻双方为共同借款人，双方在借款合同和借据上签字确认。《婚姻法》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。从理论上讲，夫妻双方债务在夫妻关系存续期间为共同债务，除非银行事先知道该夫妻双方实行约定财产制，银行是否明知由借款人或夫妻一方举证。同时，夫妻一方或双方从事生产经营活动所负债务，以夫妻共同财产从事生产经营活动所负的债务为共同债务;以一方个人财产从事生产经营活动且经营收入归夫妻共同所有，所形成的债务仍然为个人债务，另一方仅在收入归夫妻共同所有部分承担共同清偿责任。然而，现实中的情况复杂多变，银行的风险仍然很大，订立合同时以夫妻双方为共同借款人则可以避免这种法律风险。

3．未成年人主体资格的风险防范。

对于无民事行为能力和限制行为能力的未成年人，银行一般不会与其单独签订借款合同，有的监护人代理未成年人与银行签订合同，有的以未成年人的个人所有或与父母共有财产为第三人债务提供担保，法律风险仍然较大。按照民法通则第十八条的规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。无论是以未成年人的个人财产或与父母共有财产为第三人债务或父母的债务提供担保，在实践中都容易被认为损害了未成年人的利益而归于无效。为此，银行在订立借款合同或担保合同时，应当避免未成年人为共同借款人或共同担保人。

(二)合同主体履行能力的风险防范。

借款方不具备全面履行合同的条件或没有实际偿还能力而签订了借款合同，这就可能导致在合同履行过程中出现履行不能的风险。因此，掌握借款人或担保人的资信条件显得十分重要。了解借款人或担保人是否有履行能力，深入调查其市场信誉度、资本运行能力，从源头上防范合同风险。

1．核实自然人的真实身份和信息。

借款人的身份信息与其履行合同的能力往往紧密联系在一起。为此，银行订立合同应当严格审查对方是否具有民事行为能力，是否具有签约资格;如果是代理人，应同时核实合同当事人和代理人的身份，代理人是否具有代理权限等。在此基础上核实对方的资产、债务、诚信等信息。

2．核实法人的相关真实信息。

核实法人的性质、法人的基本情况、法人代表的姓名、职务等情况;如果法人代表是签约人，要核实法人代表的身份，如果是其他人签约要核实代理人身份和法人授权委托书等内容;法人的分支机构、职能部门等的对外签约应有法人授权委托书，分支机构或职能部门的负责人变更时应有新的授权委托书。法人履约能力的审查主要考察签约主体的经济状况和发展前景，包括主体的经营状况、财务报表、涉诉情况、注册资本、对外担保、企业规模、所有的资产等。审查的途径主要包括:现场了解合同主体的办公条件、客户的往来情况;与对方职工谈话，内容涉及对方的发展规划、发展战略、业绩、收入来源、职工的福利等;到工商部门调取其工商档案、到房地产管理部门调查其房产或地产状况、到车管所调查其车辆状况;索要其财务报表做财务分析，了解其盈利状况，必要时要求其提供经的审计部门出具的审计报告;通过行业内打听起在业内的口碑，了解其对以往合同的履行情况;通过互联网了解其相关经营状况。

(三)合同缔约形式的法律风险防范。

一些合同的成立与生效必须具备一定的法定形式要件，或者履行相关法定手续。而订立合同的对方当事人往往利用这些空档进行欺诈，之后又以合同未成立、未生效或权利未转移为由而不履行，以抵押担保合同为例，银行往往存在两方面的风险:

1．强制登记(登记生效)的风险防范。

按照担保法的规定，当事人以土地使用权、城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。可见，物权法区分了抵押合同生效与抵押权生效的概念，强制抵押登记而未登记的，抵押权不生效，但不影响抵押合同的效力。这对银行的风险仍然很大。一旦抵押物上设定了其他优先权利，银行只能追究对方的违约责任，而不能实现现有的抵押权。因此，对于强制登记生效的抵押合同，银行应当严格依法办理抵押物的登记手续。

2．选择登记(登记对抗)的风险防范。

即由当事人选择是否登记，不登记不影响抵押权成立，但不产生对抗第三人的效力。根据物权法第一百八十八条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。如甲企业以生产设备抵押，向银行借款100万元，一年后，甲将设备卖给了乙企业。一旦甲无力偿还到期借款，银行是否可以向乙要回生产设备并行使抵押权?因双方未办理抵押登记，该抵押权不能对抗善意第三人的企业乙。可见，虽然法律规定由当事人选择登记抵押物，但抵押权实现的风险仍然很大。作为贷款方的银行，办理抵押物登记是防范法律风险的理性选择。

(四)意思表示是否真实的风险防范。

合同当事人的意思表示真实是合同成立生效的必要条件，在银行信贷合同中，有的共同借款人或担保人以自己不知情为由对抗银行要求履行合同的主张，给银行带来很大的法律风险。

1．未经房屋所有权人同意的抵押合同风险防范。

在夫妻共同财产中，房屋所有权人可能是夫妻一方，有的一方当事人从另一方骗取身份证和房产证，办理抵押登记手续，随即从银行贷款。一旦发生纠纷，夫妻另一方则以不知情为由主张房产抵押无效，不承担抵押责任，可能给银行带来巨大损失。

(1)严格担保审查程序。规范审查操作，防止无权代理行为出现，即使出现无权代理情形，贷款人应当证明自己在签订合同中无过错，通过主张表见代理来追究被代理人的责任。

(2)审核无权代理的主要情形。防止非担保人在担保合同上签字，未经全体共有人签字同意的抵押合同，在抵押合同上签字的抵押人不具有抵押物的处分权，或者贷款方知道或应当知道企业的法定代表人或其工作人员超越权限、滥用职权而与之签订的担保合同。

2．新贷款担保人对借新还旧的真实用途不知道或不应当知道的风险。

(1)针对保证人以旧还新。最高院关于适用担保法的司法解释第三十九条规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。对于新贷与旧贷非同一保证人或只有新贷有保证人的，借款合同应当明确贷款用途为“借旧还新”或“用于偿还××借款合同项下贷款本金、利息等”，以确保保证人知道贷款用途及去向。［1］(P254)

(2)针对抵押人借新还旧。主合同当事人变更用途，并未加重担保人的风险责任，抵押人无论是否知道都应当承担责任。当新贷与旧贷非同一抵押人或只有新贷有抵押人的，应当保证抵押人知道借新还旧的事实。［1］(P254)

(五)合同条款文字表述的风险防范。

签约时注意用词严谨。避免在合同中用模棱两可的词句或多义词。如“还”字可以读为huan，也可读为hai。如合同中写“还欠款一万元”，就会导致有“归还欠款1万元”和“还有1万元未归还”这样两种截然不同的理解。很多合同写明“合同在双方签字盖章后生效”。但是一方如果只签了字而没有盖章，那么在发生纠纷时一方就可以提出由于合同只签了字而没有盖章，双方约定合同成立的要件不全，因此合同不成立。

再如，银行与保证人之间的保证方式的约定，最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中指出，担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担担保责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。沈阳沈抚石化公司与沈阳商业银行滨海支行、沈河工业科技第二研究所借款担保合同纠纷案，辽宁高院二审认为，石化公司提出其为一般保证而非连带保证责任的上诉理由，因借款合同明确规定:“当借款方不履行合同、不能按期偿还贷款本息时，担保方无条件承担偿还全部本息的责任……”。当事人的意思表示非常清楚，应当视为连带保证。其上诉理由无事实及法律依据。［2］(P121)

因此，银行在订立合同时，应当认真审查合同的标的、质量和数量、价格或酬金、履行期限、地点和方式及违约责任等主要条款，做到文字严谨、书写规范，准确使用标点符号和法律术语，是防止签约法律风险的有效路径。在合同订立中，大量存在由一方制订的格式条款和单方免除责任条款，这些条款往往排除了己方责任，加重了对方责任，从而影响合同的效力。

二、合同履行中的法律风险与防范

合同订立直接影响到合同履行。此外，在合同履行过程中，由于借款人或担保人的婚姻关系发生变化，抵押物本身发生的变化以及诉讼时效等因素都可能对银行信贷合同带来风险。

(一)夫妻离婚时借款合同履行的风险及防范。

假如夫妻购买商品房一套，从银行按揭贷款20万(20年期限)，后经法院调解离婚:房归女方所有，借款由女方偿还，银行起诉夫妻双方还款。根据婚姻法第四十一条的规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决。可见，夫妻双方在婚姻存续期间发生的债务为共同债务。这种连带责任不因夫妻关系的改变而变化，离婚时共同债务分担协议具有相对性，只在当事人之间发生效力，不能对抗合同之外的第三人。银行可以采用以下方式防范风险:

1．提起诉讼，将原夫妻双方列为共同被告。

既然法律规定了夫妻共同债务不因夫妻关系的变化而变化，在发生借款合同纠纷时，银行应当以夫妻双方为被告向法院提起诉讼，由法院依法裁判。银行办理担保时，不仅查看产权证明，还需调查担保人的婚姻状况。综合判断实际产权人，以婚姻关系存续期间财产抵押的，应要求夫妻双方在抵押合同上签字。如果夫妻一方名义下的产权办理抵押登记，偿还贷款时，银行可从表见代理入手，主张抵押合同有效。

2．采用债务明确法。

通过双方协议把共同债务明确转移到离异一方，由离异一方偿还。这只能在不增加风险的前提下，如果离异一方没有偿还能力，则债务转移法不可行，以免造成损失。

(二)抵押合同实现过程中的法律风险及防范。

1．抵押人故意骗贷行为的风险防范。

虚构买卖合同骗取贷款、冒用他人身份证件贷款、将贷款挪作他用等，均影响抵押权的实现。上海黄浦区法院审理的两起借款纠纷案件中，由于银行在审查放贷上的疏漏，两借款人通过互卖互买房屋从同一银行骗得贷款126万元，未能及时还款被银行起诉，虽然银行胜诉，双方没有还款能力，均只有一套住房，抵押权无法得到实现。为此，银行应当加强对抵押人的审核，确保抵押合同中的签字人为抵押人本人。

2．立法造成的抵押权实现风险防范。

最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第二条规定，人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所抚养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所抚养家属迁出该房屋。第三条规定，强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所抚养家属提供临时住房。第六条规定，被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。可见，法律的规定给银行最终实现抵押权带来很大风险。同时，人民法院关于房屋抵押实现的执行方案在实践中缺乏相应的配套措施，如难以提供合适的房源，被执行人对产权过户手续的不配合等等，加上随着居民住址改变，涉及到子女入学、户籍、交通等一系列问题需要与相关管理部门协调和配合。可见，银行应当对借款人或担保人的财产及时做好风险评估。

3．抵押物自身的风险防范。

如产权纠纷、继承纠纷、承租纠纷等，还有房屋自身的瑕疵如产权与土地所有权不一致、超面积建筑导致的无法正常交易等。可见，银行应当加强对抵押物的审核。抵押物是否为法律禁止或限制抵押的;抵押物产权证书的真实性、有效性;抵押人对抵押物的处分权限;抵押物上是否还存在其它在先权利。同时，应当加强对抵押物的评估。

(三)银行主张权利的法律时效风险防范。

诉讼时效期间是当事人主张权利的法律期间。银行应当在诉讼时效期间内主张权利，即使由于各种原因超过诉讼时效，也应当积极采取相应的补救措施，以免造成损失。

1．尽量在诉讼时效期限内主张权利。

从现代信贷关系来看，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，将产生诉讼时效中断的效力:

(1)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书《催款通知书》，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的。对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

(2)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。

(3)当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的。

(4)当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

2．超过诉讼时效期间的权利补救方式。

最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》中指出，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护;最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》指出，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。从最高法院的这些司法解释来看，在超出诉讼时效期间的借款合同中，银行方也应当积极与债务人达成还款协议，或者争取使债务人在催款通知单上签字或盖章，借款协议产生法律效力，从而避免经济损失。

［1］张金锁．银行风险与规避法律事务应用全书［M］．北京:中国法制出版社，2011．

［2］苏泽林．审判监督指导［M］．北京:人民法院出版社，2005．

责任编辑 王飞

D923．6

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1008－6463(2012) 04－0041－03

2012－07－20

舒小庆(1964－)，男，安徽黟县人，中共江西省委党校法学教研部主任，教授，主要研究法理学、行政法学。