我国私募基金存在的问题与对策

翟庆家

(武汉冶金管理干部学院 文法系,湖北武汉 430081)

一、私募基金及其存在的必然性

私募基金是指通过非公开的方式向特定投资者、机构与个人募集资金,按投资方和管理方协商回报进行投资理财的基金产品。其方式基本有两种,一是基于签订委托投资合同的契约型集合投资基金,二是基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金。

随着我国社会主义市场经济体系的建立,我国经济发展出现多元化,经济的多元化发展促进了理财方式的多样化,从而使私募基金有了服务的对象和市场;其次,私营经济中的有限合伙企业制为私募基金的发展提供了可借鉴的模式和经验;再次,中国以减少政府干预、保护非公有制经济的合法权益为主要内容的经济改革,为私募基金等非公有制经济形态的发展创造了良好的条件;最后,随着我国经济的快速发展和人们生活水平的提高,人们有能力、有余力投资私募基金,从而为私募基金的发展提供了强有力的资金支持。

二、私募基金存在的问题

目前,我国私募基金还处于无序状态,主要表现在:

1.私募基金本身不具有合法地位

目前,我国并没有关于私募基金的专门法律法规,私募基金本身并未得到我国法律的承认,只能在地下开展活动,不仅导致国家税收流失,财务管理混乱,而且许多不规范行为,影响了整个证券市场的正常社会秩序。

2.主体不适格

在委托人方面,主要表现在委托人不具有将资产委托给他人代理经营的权力。依我国现有规定,社会保障基金、住房公积金等公益性基金,只能进行银行存款和国债投资,以确保广大受益人财产的安全。不少基金管理单位纷纷将公益性质的基金委托给中介机构,不少分公司或其他分支机构也存在一部分闲置资金,为追求高收益,它们纷纷将闲置资金委托中介机构,进行“地下私募基金”投资,但其总公司没有授权其将资产委托他人管理。在受托人方面,基本都没有经营资产管理的资格,而以投资咨询、财务顾问之名,行私募基金管理人之实。在托管人方面,不少金融机构如银行、证券公司、信托投资公司没有被授予监管资格。这样在私募基金三方面主体都不具有相应资格时,不发生纠纷也罢,一旦发生争议,该私募基金合同是不受法律保护的,各相关当事人的权利得不到应有的保护。

3.私募基金托管方监管不力

在投资者将资金委托给投资公司等中介机构后,一般都要求第三方证券公司担任监管方:负责对被监管帐户的股票实时监控,保证证券帐户市值与资金帐户市值之和不低于一定金额,当低于这一警戒线时负有平仓义务。在投资基金中,是否平仓、何时平仓、如何平仓都是由基金管理人自主决定,除非基金管理人违法,托管人无权干预。同时,一旦证券公司监管不力,将给基金造成巨大损失,并酿造不必要的纠纷,也增加了证券公司的风险。

4.私募基金缺乏基金有效治理结构

由于私募基金并非按照信托原理或公司法原理加以构建,所以没有形成基金资产所有权、管理权和监管权“三权分立”的制衡机制,是属于一种松散型的组织体;基金管理人没有形成有效的组织结构,不少就是一个皮包公司,责任不明确;投资者的权益多以保底收益的书面或口头承诺,因这种承诺与我国现行有关法律法规相抵触而得不到保证,投资者投资风险大,因此我国实际中以私募基金命名的非常少。

三、规范私募基金的对策

私募基金在我国产生是市场需求的结果,一味地堵是不可取的,唯一的办法是疏导,为此应采取有力措施,使私募基金浮出水面,进行阳光下的竞争。

第一,要承认、接纳私募基金。以法律的形式明确赋予私募基金合法地位,尽快出台有关私募基金的法律法规。例如制定私募基金管理条例或管理办法,明确规定私募基金的法律地位、私募基金公司的设立条件及组织形式与运作方式、私募基金经理执业的资格和条件、私募基金管理人的职业道德和职业纪律、私募基金的业务范围、权力义务和法律责任等等。

第二,允许不特定金钱信托私募基金对收益保底。我国现行的《信托投资公司管理办法》第32条规定,信托投资公司经营信托业务不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益,不得以经营资金信托名义吸收存款,否定了信托保底承诺的合法性。但这并不排除在私募基金中加以引进,一是该办法是中国人民银行颁发的行政规章,法律地位比较低;二是该办法仅针对信托公司行为,而不涉及其他基金受托人行为。因此,如果在投资基金法中对不特定私募基金保底承诺加以合法化,应无法律障碍。

第三,实行私募基金业的监督管理制度。指定或建立专门的机构对私募基金业进行有效的监督管理,将私募基金纳入证券法监管范围,对操纵市场、内幕交易、虚假信息等违法行为严厉查处,以规范私募基金市场秩序。

第四,建立完善私募基金治理结构,建立有效的激励约束机制。私募基金发展从一开始就应纳入规范化之路,注重从基金治理结构方面对各项制度加以安排,提供完善的制度供给。地下私募基金建立了一套捆绑机制,或以保证金或以持有基金份额等方式,缔结基金管理人与投资者风险共担体制。一旦发生亏损,该部分被首先用来弥补基金损失。无论是契约型还是公司型,该种损益共担机制应予以坚持。这样能够有效地保证基金管理人为基金和投资者利益最大化谨慎勤勉地工作,实现自身与投资者的双赢结局。