试论中国区际仲裁裁决司法协助制度中的几个问题

左银刚

(济南大学法学院，山东济南 250022)

一、管辖法院

(一)内地与香港地区

根据《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(以下简称“内港安排”)第一规定，当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行。根据第二条规定，上述法院，在内地指被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院，在香港特区指香港特区高等法院。同时为避免出现平行诉讼，如被申请人的住所地或者财产所在地，既在内地又在香港特区的，则申请人不得同时分别向两地有关法院提出申请。

(二)内地与澳门地区

根据《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》(以下简称“内澳安排”)的规定，当事人可以向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。内地为中级人民法院。澳门特别行政区为中级法院，有权执行的法院为初级法院。被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地分别在内地和澳门特别行政区的，申请人可以向一地法院提出认可和执行申请，也可以分别向两地法院提出申请。当事人分别向两地法院提出申请的，两地法院都应当依法进行审查。“内港安排”规定了被申请人住所地或者财产所在地的法院有管辖权，而“内澳安排”增加了被申请人经常居住地的法院也有管辖权，“内港安排”规定申请人不得同时分别向两地有关法院提出申请，而“内澳安排”规定可以分别向两地法院提出申请。由此可见，“内澳安排”规定了更为灵活的管辖制度。

(三)内地与台湾地区

根据《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(以下简称“98规定”)的规定，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地位于大陆地区的，当事人可以向大陆地区法院申请认可台湾地区有关法院的民事判决。申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地的中级法院受理。“两岸关系条例”之在第七十四规定:“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。”没有明确规定由哪一级法院受理申请。

在统一主权中国国家内部，确定管辖法院的连结点主要是指住所地、经常居住地及财产所在地，因此在区际仲裁司法协助中，应规定有管辖权的法院为被申请人住所地或者财产所在地、被申请人经常居住地的法院等更为灵活的管辖制度。

二、仲裁裁决“区籍”的认定

依照《纽约公约》第一条规定，外国仲裁裁决是指在被申请承认与执行裁决地国家之外的国家领土内就自然人或法人之间的争议作出的裁决或被申请承认及执行地所在国认为非本国裁决者。前一项裁决采用“地域标准”，即以裁决作出地是否在被请求国领域外作为判断标准。后一项裁决是指此类仲裁裁决虽然在被请求国境内作成但因某种原因不被视为国内的裁决。

(一)内地与香港地区

根据“内港安排”的规定:“根据《香港特别行政区基本法》第九十五条的规定，经最高人民法院与香港特别行政区(以下简称香港特区)政府协商，香港特区法院同意执行内地仲裁机构(名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供)依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决，内地人民法院同意执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的裁决。”有学者认为，“内港安排”中的这段规定是对大陆仲裁机构不信任的表现。表面上看是对大陆众多的仲裁机构不了解，需要确认，但形式上却存在需要向香港方面报备的嫌疑。而反观香港方面，虽然名义上香港只有一个国际仲裁中心，但事实上还存在着临时仲裁的类型。对于这种没有固定机构和人员、随案件成立和解散的临时仲裁，却并没有向大陆报备的说法。［1］大陆对香港仲裁裁决的认定相对就比较宽泛，2009年12月30日最高人民法院发布的《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》中，最高人民法院专门就其下级人民法院和当事人反映的在香港特别行政区作出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院在香港特别行政区作出的仲裁裁决，当事人可否依据“内港安排”在内地申请执行作出答复。《通知》指出:当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区作出的临时仲裁裁决、国际商会国际仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照“内港安排”的规定进行审查，该仲裁裁决可以在内地得到执行。

(二)内地与澳门地区

根据“内澳安排”第一条规定:“内地人民法院认可和执行澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决，澳门特别行政区法院认可和执行内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》在内地作出的民商事仲裁裁决，适用本安排。”这一规定和”内港安排“规定相同，都采用了不同于《纽约公约》的“领域标准”，采用了“重叠标准”，即以仲裁裁决作出地和仲裁程序准据法所属地确定区际仲裁裁决的“域籍”。有学者认为这两个“安排”的上述规定过于严格，可能会产生若内地、港(澳)的双方当事人选择了内地的仲裁机构仲裁，却约定适用外国仲裁机构的仲裁规则;根据“地域标准”，该内地仲裁机构作出的裁决应属中国仲裁裁决，进而言之，属中国内地仲裁裁决;然因其仲裁程序适用的不是《中华人民共和国仲裁法》，根据两个“安排”的规定，一方当事人似难以根据“安排”向港(澳)的有关法院申请执行，主张将两个“安排”中的民商事仲裁裁决均表述成“依法所作出的裁决”，对该法作宽泛的解释。［2］

(三)内地与台湾地区

不同于以上内地和港澳签订的两个安排所采用的“重叠标准”，“两岸关系条例”采用了“地域标准”。而根据1998年“台湾仲裁法”第四十七条的规定:凡在台湾之外做出的仲裁裁决或在台湾根据外国法做出的仲裁裁决均被视为外国裁决。外国裁决采用的是两个标准，一为“地域标准”，即在台湾地区之外做成的仲裁裁决就是外国裁决;二为“准据法标准”即仲裁地在台湾，而准据法是外国法的，也为外国裁决。根据“98规定”第二条、第十八条、第十九条规定，台湾地区的仲裁裁决可以和台湾地区民事裁定一样向大陆申请认可。“98规定”同“两岸关系条例”一样采用了单一的“地域标准”。2009年，《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》第二条规定再一次重申大陆地区认可和执行台湾地区仲裁机构做出的的仲裁裁决适用《规定》和本补充规定。认可与执行台湾地区的仲裁裁决是否涵盖临时仲裁。针对台湾地区既有机构仲裁，也有临时仲裁，在大陆申请认可和执行的台湾地区仲裁裁决是否包括临时仲裁裁决，有的学者认为，“98规定”不明确。根据该规定第十九条，台湾地区的裁决是台湾地区“仲裁机构”作出的裁决，基于大陆地区承认和执行外国临时仲裁裁决的一贯政策，大陆也会认可和执行台湾地区的临时仲裁裁决。［3］而有学者认为，按照该条款的规定，台湾的仲裁是指台湾地区仲裁机构作出的裁决，临时仲裁不能包含在机构仲裁的范围内。［4］

中国区际民商事司法协助的法律冲突是一种复杂的法律冲突。就我国两岸四地的区际仲裁裁决“域籍”确定标准，宜采“地域标准”，并且将裁决做出地，而非仲裁机构所在地，作为识别本地裁决与域外裁决的标准。理由如下:第一，《纽约公约》规定的“地域标准”是以裁决作出地为判断依据，并得到了许多国家的认可和适用，中国区际仲裁裁决采用同一标准，有利于和国际接轨。第二，统一采用“地域标准”可以解决区际仲裁裁决认可与与执行中的冲突。此外，就仲裁裁决的种类应作广义解释，尽可能地扩大认可和执行的仲裁裁决的范围，保护当事人的合法权益。

三、公共秩序

在其他有区际冲突的国家，在解决区际承认与执行问题时是否适用公共秩序保留不尽相同。在一国一制的状况下的冲突，一法域一般不能以公共秩序保留为理由拒绝承认和执行另一法域的判决和仲裁裁决。如《美国第二次冲突法重述》第一百零三条和第一百零七条规定:一州可以重大利益受到不应有的干涉为由不承认和不执行另一州的判决，但不能以公共政策为由做出此种拒绝。在英国，在英格兰承认和执行苏格兰或北爱尔兰的判决时，不能基于公共政策的理由。［5］澳大利亚联邦高级法院在其判决意见中认为，联邦成员州的公共政策不能被用来排除另一州的法律的适用。［6］在加拿大的省际案件中，各普通法省份或区的法院很少能成功地援引公共政策，因为这些省或区对适用公共政策的例外都有极为严格的解释。［7］但中国的区际冲突是一国两制状况下的冲突，为保证一国两制下各地区利益不受损害，必须保持公共秩序保留制度在各地区的效力，但此效力必须受到限制。［8］中国两岸四地的两个“安排”、“两岸关系条例”和“98规定”中，都有公共秩序保留制度的规定。比起“内港安排”，“内澳安排”就公共秩序保留的内涵更为具体。就内地而言，该安排具体表述为不能违反内地法律的基本原则或者社会公共利益两项。就澳门而言，该安排具体表述为不违反澳门特别行政区法律的基本原则或者公共秩序。有学者认为中国内地在公共秩序这方面的做法一直被认为是比较“遗憾”，长期以来，内地对“社会公共利益”的解释微妙模糊。无论是立法机关、司法机关还是政府主管部门，都没有做出过任何定义、说明或内涵外延的阐释，加之在具体的司法实践中缺失如香港普通法系法官造法的传统，使得这个本应最严格执行的裁决司法审查理据在实践中反倒很有弹性，甚至成为某些地方法院行使地方保护主义的“保护伞”。［9］“两岸关系条例”第七十四条中规定:“在大陆地区作成之民事确定裁判，民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。”“两岸关系条例”第七十四条规定过于原则，缺乏可操作性。有学者认为台湾地区的公共秩序是指台湾地区社会的一般利益，是自上而下的;善良风俗是指法院与台湾地区民间的一般道德观念，是自下而上的。［10］在实行“一国两制”的中国，由于保留了两种不同的制度，国内多数学者主张在中国区际仲裁裁决认可和执行中应适用公共秩序保留，认为公共秩序保留制度的存在既是“一国两制”的结果，也是“一国两制”的需要。

有学者认为在内地和台湾相互认可与执行仲裁裁决时，公共秩序保留是一个不可或缺的手段。既不能像一些国家一样在区际冲突法中废除公共秩序保留制度，也不能对公共秩序保留采取过度限制政策，而应适度适用公共秩序保留制度，发挥其“安全阀”的作用。［11］有学者主张限制公共秩序保留制度适用的情况，统一公共秩序的内涵解释，减小适用条件的弹性，将这项制度作为善意协助的例外。［12］有学者主张完全可以引进“区际公共政策”理念，并坚持谨慎、有限度地适用之;强调只有在实施司法协助行为将严重危害“区际公共政策”时，方可援引以拒绝承认与执行来自另一地的民商事裁判。台湾地区“司法院”对“不违背公序良俗”的准则规定如下:1.依台湾地区之法律，大陆法院之判决违反专属管辖者，因与公益有关，不予认可。2.认可大陆法院之判决及审查其判决内容有无违背台湾地区公共秩序或善良风俗。3.公共秩序或善良风俗原系不确定之法律概念，是否违背该规定应就具体个案来探究。在认定公共秩序或善良风俗时，遵循以下原则:(1)依台湾“宪法”保障人民基本权利之原则。(2)保障台湾地区人民利益之原则。(3)台湾“法律”上强行禁止规定，可作为认定是否违背公共秩序或善良风俗之重要参考。［13］有学者认为可以保持公共秩序保留的弹性特点，无需进一步立法，制定具体的标准。［14］

目前各国立法和实践中大都采用“客观标准”中的“结果说”，即只有在适用外域法的结果危及法院地公共秩序时，才利用公共秩序保留制度对外域法予以阻却。就是在台湾地区法院的涉外判决和学者的理论研究中，也是把“结果说”作为公共秩序保留适用标准的。“除该法律之规定适用之结果，确实与公序良俗抵触外，不宜动辄认定与台湾地区之法律规定不同者，为违反公序良俗。”［15］

适用公共秩序保留制度可以使各法域的最根本公序良俗得以保障，在中国区际仲裁裁决认可、执行保留公共秩序是必要的。但公共秩序保留制度正如一把双刃剑，其适用条件的任意性很容易导致这项制度的滥用，因此应通过制度建设防止公共秩序保留制度的滥用，两岸四地在条件成熟之际，应统一“公共秩序”的内涵解释，以限制法官的自由裁量权。统一采用“客观标准”，根据裁决的适用结果为拒绝认可和执行的条件，以免涉嫌干涉他法域的司法制度。

［1］袁发强.我国区际民商事司法协助“安排”的缺陷与完善［J］.法学，2010，(2).

［2］洪莉萍.试论中国区际商事仲裁［J］.对外经济贸易大学学报，2009，(6).

［3］宋连斌.试论我国大陆与台湾地区相互认可和执行仲裁裁决［J］.时代法学，2006，(6).

［4］宋锡祥.海峡两岸相互认可和执行仲裁裁决若干问题探讨［J］.政治与法律，2008，(12).

［5］高晓力.国际私法上公共政策的运用［M］.北京:中国民主法制出版社，2008.

［6］董丽萍.澳大利亚国际私法研究［M］.北京:法律出版社，1999.

［7］刘仁山.加拿大国际私法研究［M］.北京:法律出版社，2001.

［8］沈涓.中国区际冲突法研究［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.

［9］顾维遐.香港与内地仲裁裁决司法审查制度的借鉴和融合［J］.法学家，2009，(4).

［10］宋锡祥.海峡两岸相互认可和执行仲裁裁决若干问题探讨［J］.政治与法律，2008，(12).

［11］于飞.公共秩序保留的适度适用——以两岸相互认可与执行法院判决和仲裁裁决为视角［J］.台湾研究集刊，2010，(3).

［12］沈涓.国际私法学的新发展［M］.北京:中国社会科学出版社，2011.

［13］杨建华.大陆地区民事确定裁判之认可(下)［J］.司法周刊，590.

［14］高晓力.国际私法上公共政策的运用［M］.北京:中国民主法制出版社，2008.

［15］刘铁铮，陈荣传.国际私法论［M］.台北:三民书局，2004.