刑事重复鉴定的困境与对策

申文宽

(北京师范大学法学院，北京100875)

随着现代自然科学技术的发展，利用鉴定等技术手段协助查明案件中的疑难问题更具现实可行性，鉴定也因此成为纠纷解决主体的必然选择，作为纠纷解决重要组成部分的刑事诉讼对鉴定的倚重也愈发凸显。通过单次鉴定可能无法查明案件事实这一固有的局限性，不仅催生重复鉴定制度，以力求最大限度查明案件事实，也提供了重复鉴定被频繁启动的机会。

一、重复鉴定的内涵梳理

重复鉴定作为司法鉴定的一种特殊情形，必然具备司法鉴定的内在属性，因此首先需要理解何为司法鉴定。有关司法鉴定的概念，学者们有多种不同的表述［1］，规范性文件也进行了明文的界定。依据理论研究成果和规范性文件的规定，笔者认为，司法鉴定是指在诉讼活动中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的法官知识领域之外的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见，以帮助查明案件事实的活动。

近年来，重复鉴定在一系列刑事案件中的负面影响十分突出，已经引起学界的广泛关注，并进行了大量有针对性的研究，理论界存在多头鉴定、重复鉴定、再鉴定、反复鉴定等多种表述，立法上也有补充鉴定和重新鉴定之称谓。为保证研究对象的统一，以及研究、交流过程中的话语一致性，避免杂乱无章局面的产生，就需要对各种理论和立法称谓进行本质上的解释和梳理，以便从概念上形成共识。

多头鉴定，是指同一个专门性问题经过多个鉴定机构鉴定;重复鉴定，是指同一个专门性问题，对第一次鉴定结论有争议而又进行的第二次、第三次、第四次甚至更多的鉴定。多头鉴定是就其鉴定机构而言，重复鉴定是就其鉴定次数而言［2］。反复鉴定是指对案件中的同一个专门性问题，在诉讼过程中经过了多个鉴定机构的多次鉴定，产生了多份鉴定结论的现象［3］。新《刑事诉讼法》第115条规定:侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。第121条规定:法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验。据此，有学者将补充鉴定与重新鉴定概括为再鉴定的两种表现形式。

综观各种对重复鉴定及相关术语进行的界定，除补充鉴定是针对遗漏且需要鉴定的事项外，其他各项在本质上并不存在太大差异，更多的只是由于看问题的角度与解释的方法不同，各种表述的核心要旨均在于对同一个问题进行了两次甚至多次的鉴定，从而形成多个鉴定意见并存的局面。因此，笔者认为，重复鉴定是指对同一个专门性问题，在已经进行鉴定并形成鉴定意见之后，又进行的第二次甚至更多次的鉴定。在这一多次启动鉴定程序或重复鉴定的过程中，不仅需额外支付司法成本，更产生了多个鉴定意见并存后如何处理的问题。

关于对某一问题进行鉴定并形成鉴定意见之后，何以需要再次进行鉴定，或者说有关该问题的鉴定程序为何被再次启动，即重复鉴定的原因是什么，无疑是认识与解决重复鉴定问题的关键。

二、重复鉴定的原因

刑事诉讼中启动重复鉴定旨在查明案件事实，这构成重复鉴定的首要任务，也是产生重复鉴定的主要原因，属于重复鉴定的正常性启动。控辩双方与被害人一方受利益驱使，规避法律，通过重复鉴定来谋求己方利益最大化，作为重复鉴定的另一项原因，则构成重复鉴定的非正常性启动。

(一)查明案件事实的客观要求需要重复鉴定

鉴定作为一种协助解决案件疑难问题、探明事实真相的科学手段，很有可能无法一次达到预期效果，获得所需要的信息，此时进行重复鉴定以澄清相关疑问就可能成为必然选择。如此推演，重复鉴定有其存在的合理性。我国的刑事法律同世界上其他国家的法律一样皆意识到了重复鉴定的合理性因素，因而在立法上并未对重复鉴定施加次数限制，即只要为查明案件事实或认知某些问题而需要鉴定，便可以启动重复鉴定程序。如最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释(以下简称《解释》)第59条规定:对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。出于查明案件事实需要而对重复鉴定所作出的立法规定将有助于探知案件事实。

“在司法实践中，由于被鉴定的专门性问题本身有难有易，鉴定机构之间设备仪器的等级层次之间有许多差别，鉴定人之间的科技理论水平、业务水平和实践经验高低不同，鉴定机构与鉴定人之间在实施鉴定时采用的方法和标准有先进与落后的差异，再加上其他主客观原因对鉴定产生的直接或间接影响，将同一问题交由不同鉴定机构及其鉴定人进行鉴定，不可避免地会出现不同的鉴定结论”［5］。由此可见，鉴定意见与鉴定人资质、鉴定设备、所依据的鉴定标准等多种因素相关，任一环节出现问题都可能最终影响鉴定意见的科学性和准确性，重复鉴定则能够对此发挥保障作用。

此外，在市场经济条件下，社会鉴定机构大量出现，形成与公安机关、检察机关内设鉴定机构并驾齐驱的局面。两者所作出的鉴定意见并不存在形式上的优劣之分，效力等级无高低之别，导致社会鉴定机构制作的鉴定意见具有对抗侦查机关内设鉴定机构所出具鉴定意见的能力。加之社会鉴定机构以营利为目的，受委托人意志左右的可能性较大。从该种意义上来分析，社会鉴定机构有为利益所动而无视案件客观事实来提供鉴定意见的可能性，这将进一步损害鉴定意见的科学性与准确性。因此，进行重复鉴定乃刑事诉讼中查明案件事实所必须依靠的手段，只要刑事诉讼仍将查明案件事实作为其价值追求，那么重复鉴定便会相生相伴。

(二)控辩双方与被害人一方的利益驱动引发重复鉴定

刑事诉讼中的控辩双方存在着一定的利害关系，可谓此消彼长，任何一项鉴定意见都不可能对双方均有利，因为控方更注重追求定罪量刑控诉的成功，辩方追求无罪罪轻辩护的成功，被害方报复情结较重，倾向于主张严厉惩处嫌疑人。在现代社会中，大量的刑事案件涉及鉴定问题，并且其中有一大部分还进行了重复鉴定。“在我国司法实践中，涉及专门性问题的案件，启动重新鉴定程序的比例是相当高的”［5］。可以毫不夸张地讲，离开了鉴定，相当一部分刑事案件几乎无法处理，整个刑事诉讼制度将面临瘫痪的危险。正因为鉴定在刑事诉讼中占据着重要地位，并且鉴定意见有无法进行准确量化的特点，控辩双方以及被害方均逐步形成了通过鉴定意见来维护己方利益的思维模式，并在这种思维模式的指引下，试图通过鉴定对案件结果施加影响。一旦出现对己方不利或者己方不满意的鉴定意见，重复鉴定可能就是最适当的弥补或纠正途径。

在湖南黄静案中，湘潭市公安局和湖南省公安厅制作的三份死亡鉴定均认为黄静属病亡。家属面对侦查机关出示的这些鉴定意见，均认为与事实不符，要求进行重复鉴定以查明案件事实。此后，家属委托非官方的南京医科大学和中山大学法医鉴定中心又进行了两次死亡鉴定，两个非官方机构否定了官方的结论，认定黄静属非正常死亡，病死一说证据不足。最后，最高人民法院司法鉴定中心的专家再次对黄静死因进行了鉴定，结论认为:黄静在潜在病理改变基础上，因姜俊武采用较特殊方式进行的性活动促发死亡。法院最终采纳最高法院专家的意见，判决被告人无罪。关于该案的客观事实究竟如何，或许并无绝对准确可言，法庭最终采纳的鉴定意见也可能并非最恰当的一份。我们暂且撇开本案事实不论，仅就多次启动鉴定程序来加以分析。被害人家属对鉴定意见不予认可，理由是鉴定意见与事实不符，实际上是鉴定意见与家属内心的期望不符，若认可鉴定意见将对被害人一方的利益形成冲击。因此，从一般意义上来判断，鉴定在实践中不可避免地会成为情理与事实或法律的角力场，利益驱动与事实查明之间的关系不仅并非总是正相关，而且两者呈现反向发展的可能性也是客观存在的。同时，法律基于追求客观真实的目的并未对重复鉴定的次数进行限制，启动重复鉴定也仅仅立足于对鉴定结论有疑问这一含糊不清的条件，可谓极大地助长了控辩双方与被害人一方启动重复鉴定程序以追求己方利益的信心。

三、重复鉴定的弊端

通过重复鉴定有助于查明案件事实，这构成法律确立重复鉴定制度的特定价值取向。然而，事物的两面性总是客观存在的现实，重复鉴定制度自然也不例外。因此，对于重复鉴定所存在的弊端或者说可能引起的负面效应，我们也有必要予以全面检视。

(一)增加诉讼成本，影响诉讼效率

现代社会中案件数量的急剧膨胀与诉讼成本和诉讼效率之间构成难以弥合的张力，各国皆在尝试通过多种纠纷解决方式或诉讼程序设置以缓解这一冲突。假设我们针对同一个鉴定问题，多次启动鉴定程序，实施重复鉴定，当事人、控方、法院将为此耗费大量额外的人力、物力、财力，不仅造成诉讼的过度拖延，增加当事人的诉讼成本，而且会极大地耗费司法资源。湖南黄静案前后历经五次尸检、六次鉴定，鉴定机构分布在湖南、广东、江苏和北京，案件历时三年零六个月才得以宣判，其耗时耗力的程度可见一斑，而最终只能采纳某一鉴定意见又造成其他鉴定意见在成本上的白白浪费。因此，重复鉴定在浪费稀缺司法资源的同时，更影响着本就饱受指责的诉讼效率。

(二)侧重司法竞技，影响公正审判

案例分析表明，重复鉴定的原因之一乃是基于控辩双方与被害人一方的利益驱动。在利益驱动的诱导下，事实对于控辩双方与被害方来讲可能已经不再举足轻重，追求己方利益最优将占据首要位置。此时，重复鉴定发现事实的功能也就难以引起足够的重视，与立法预期所追求的事实查明价值便会愈发疏远。控辩双方以及被害方利用重复鉴定展开的博弈运动往往以竞技游戏的形式出现，旷日持久的拉锯战只求充分利用立法漏洞为利益最大化服务，所谓的司法正义精神被抛诸脑后。控方的司法竞技角色不仅有损法律监督者的良好形象，更影响到正义理念在整个社会的普及与深化。当事人的司法竞技角色不仅影响其正常的工作、生活，更有扭曲人性的危险，不利于人文精神的孕育和发扬。此外，控辩双方热衷于司法竞技，法官无力施加决定性影响，审判期限被不断延迟，案件审理结果遥遥无期，法院与法官的形象也将受到损害。

(三)加剧社会冲突，影响社会和谐

根据鉴定的基本原理，进行重复鉴定后，针对同一个问题极有可能产生多个存在冲突的鉴定意见，而不同的鉴定意见必然对控辩双方以及被害人形成不同的利益影响，加之目前的法治秩序不够健全，纠纷排解渠道有限，多个鉴定意见往往并不能顺利完成解决案件的任务。当事人在面对不利于自己却被法庭所采纳的鉴定意见时，往往不是心悦诚服地接受，而是转走申诉或上访等“正常”或非常救济路线，通过给相关部门施加压力来意图改变鉴定结果，最终达到改变判决的目的，某些当事人甚至可能采用极端方式来表示抗议。这便形成了一种十分怪异的现象，即法律为了解决纠纷设置重复鉴定制度，并赋予特定主体以重复鉴定启动权，结果重复鉴定不仅对解决纠纷可能无所帮助，反而有进一步加剧矛盾激化的风险。

四、完善重复鉴定的对策

“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径”［6］。由于重复鉴定兼具利弊的双面性，因此进行改革应当以纠正弊端为主导，并兼顾其合理性，既要保证对弊端的改革获得成效，亦要防止合理性的丧失，避免产生“因噎废食”现象。

(一)改革原则——明确重复鉴定条件和次数

重复鉴定频繁发生与其启动条件设置过于模糊有着最为直接的关系。《解释》规定对鉴定意见有疑问，便可以补充鉴定或重新鉴定，而究竟该疑问指向哪里却不得而知，法律与司法解释也未规定鉴定启动主体说明理由的义务，这就导致鉴定可以依凭享有鉴定启动权的侦查机关或法官的主观意愿而随意启动。

在刑事诉讼程序中，公检法的地位可以略微窥见一斑，法官居中裁判，地位超然，却并无绝对权威可言。法院难以约束侦查机关的侦查行为，确切地说难以对侦查机关在侦查程序中所采取的鉴定措施施加有效控制，司法审查无从谈起。侦查程序中形成的鉴定意见缺少外部制约，存在错误或瑕疵的概率必然相应提高。法律尽管赋予犯罪嫌疑人、被害人申请鉴定的机会，但决定权却在侦查机关手中，申请鉴定的结果便不难预测。

由于在侦查阶段侦查机关独自决定与鉴定相关的事项，当事人地位过于边缘化，应当在审判阶段赋予当事人一次申请重新鉴定的机会，即使当事人提不出任何理由法官也应同意重新鉴定，目的便在于制约侦查阶段形成的鉴定意见，确保对当事人利益的实质保护。并且此次鉴定的鉴定人选择应当考虑当事人意见，保证鉴定人具备鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，避免鉴定出现违法情形。控方若要在审判阶段申请重新鉴定，则必须提出足以对既存鉴定意见形成合理质疑的理由，因为在侦查阶段已经由其自行作出了鉴定，再次赋予其不受约束的鉴定机会显然是不公平的。此时可能形成多个鉴定意见相对抗的状态，关于如何取舍的问题，可以依据刑事诉讼法“存疑为被告人利益”的原则，在多个鉴定意见存在冲突，并且难以作出判断的情况下，采纳对被告人最为有利的鉴定意见。

单纯依靠限制重复鉴定次数，对重复鉴定启动条件施加限制，并不能保证重复鉴定制度按照预定轨道来运作，因为鉴定意见只有尽可能排解控辩双方所存在的疑虑，获得控辩双方和法官的认可，才能使重复鉴定制度尽可能发挥其正面功能而避免其负面效应，而这便需要有合理设置与管理鉴定机构、保证鉴定人资格、特定情况下的鉴定人出庭作证等一系列配套措施的保障。

(二)配套措施

1.鉴定机构设置与管理

作为司法鉴定管理体制重要一环的鉴定机构设置问题，一直困扰着刑事司法鉴定功能的有效发挥，原因就在于鉴定机构设置混乱，整体规范不足。2005年2月28日十届全国人大常委会第14次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)，对司法鉴定管理体制作出了过渡性安排，包括鉴定机构登记管理制度、禁止法院和司法行政部门设立鉴定机构、设立社会鉴定机构的条件等。这些规定对于整合司法鉴定资源、纠正鉴定机构多头设置和管理混乱问题具有十分重要的意义。但笔者认为，要解决重复鉴定问题，还应当从以下三个方面予以完善:第一，明文规定由司法行政部门对司法鉴定机构实行统一管理，确保公安机关、检察机关内设鉴定机构和社会鉴定机构具备鉴定所需设备和条件，提高鉴定意见的科学性和准确性;第二，促进鉴定机构中立化改革，明确侦查机关鉴定机构不得接受委托从事营利性鉴定活动，只可为自身的侦查工作服务，社会鉴定机构负担客观中立义务，违背此义务将被永久性禁止从事司法鉴定业务。

2.鉴定人资格

鉴定人实际从事鉴定活动，出具鉴定意见，其重要性是不言而喻的。根据我国《刑事诉讼法》第119条的规定，鉴定人是具有专门知识的人，而并未对鉴定人资格设置明确具体的规则。《决定》第4条初步确立了鉴定人所应当具备的鉴定资格，但如同有学者所论及的那样，“由于我国并无像大陆法系国家那样的鉴定人入门考试制度，身为公、检、法各机关内设鉴定机构的技术人员，在参与具体案件的鉴定工作前其资格也无须受到有关主管部门的审查，也就是说，从头到尾，这些机构内部所属的技术人员的鉴定资格问题，几乎没有经过任何形式的审查或批准”［7］。这一现状直接影响到鉴定人所作鉴定意见的科学性和准确性，成为出现重复鉴定的重要诱因。

为了提高鉴定人队伍的素质，实现鉴定人管理的规范化和科学化，以控制重复鉴定的频繁启动，有必要建立起统一的鉴定人资格登记注册制度。(1)侦查机关内设鉴定机构的鉴定人和社会鉴定机构的鉴定人均要向司法行政部门进行登记，登记后才能从事司法鉴定工作，否则所作鉴定意见将不具备证据资格;(2)司法行政部门在登记时，必须审查申请人的道德操守和职业能力，不合格者将不予登记; (3)司法行政部门将获得登记资格的鉴定人统一编制成册，供司法机关选择，司法机关应当优先从司法鉴定人名册中选任鉴定人，只有在名册内无法挑选到合适的鉴定人时，才可从其他专业人员中选任鉴定人。

3.鉴定人出庭作证

《决定》第11条规定:在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。并且还在第13条规定了鉴定人经依法通知拒绝出庭时的停业与撤销登记等惩戒措施，显然这一做法有利于鉴定人出庭作证制度的落实，能够起到协助法庭释明鉴定意见中的疑问和消除控辩双方顾虑的作用，从而实现缓解重复鉴定的目的。笔者认为，以“对鉴定意见有疑问”作为通知鉴定人出庭的前提条件之外，仍然需要建立相应的辅助措施。首先，应当确立鉴定人出庭作证的经济补偿与人身保障制度，由当事人和国家共同分担鉴定人出庭费用，由国家保障鉴定人的人身安全;其次，完善鉴定人拒绝出庭的惩戒措施体系，若属能够出庭而拒不出庭的，法院可以进行拘传，若属无法出庭的，法官应当另行指定鉴定人重新实施鉴定，而原鉴定意见丧失法律效力。

五、结语

查明案件事实历来是刑事诉讼程序所肩负的重要任务。随着自然科学技术的发展，人类的认识能力不断提高，事实查明的手段也日趋多元化、科学化，鉴定在其中无疑具有不可替代的地位。然而，作为一种技术性查证手段，鉴定可能无法一次获知所需信息，并且也有出现偏差的概率。因此，我们在刑事诉讼过程中针对同一个问题进行重复鉴定不仅具有合理性，而且属于无奈之举。我国刑事司法实践中涉及重复鉴定的案例既表明控辩双方谋求事实真相的迫切诉求，也折射出对重复鉴定的滥用局面，立法对重复鉴定次数的不加限制则在一定程度上助长了这种滥用的趋势。众所周知的事实在于诉讼程序对案件真相的追寻皆受到特定的限制，两审终审制的审判原则较为直观地体现出这一思想。因此，重复鉴定的次数理应受到限制，以缓解无休止的缠讼现象，并且还应当通过配套制度的设计来最大限度地提升鉴定的科学性、准确性与说服力。

［1］樊崇义.刑事诉讼法学［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.284.

［2］郭金霞.“多头鉴定、重复鉴定”问题探析［J］.中国司法鉴定，2005，(5).

［3］张方，张云泉.从诉讼程序上制约反复鉴定［J］.中国司法鉴定，2005，(4).

［4］郭华.鉴定结论论［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2007.348.

［5］黄维智.鉴定证据制度研究［M］.北京:中国检察出版社，2006.229.

［6］［美］卡多佐.司法过程的性质［M］.苏力，译.北京:商务印书馆，1998.63.

［7］季美君.专家证据制度比较研究［M］.北京:北京大学出版社，2008.228.