公正和效率的两难选择——评刑事诉讼法有关侦查程序的修改

胡卫平

(西安政治学院军事安全保卫系，陕西西安 710068)

公正和效率的两难选择
——评刑事诉讼法有关侦查程序的修改

胡卫平

(西安政治学院军事安全保卫系，陕西西安 710068)

我国侦查活动中公正和效率价值的双重缺失一直受到诟病。“宽严相济”刑事司法政策的确立以及司法体制和工作机制改革决策助推了刑事诉讼法再修改。立足于公正和效率价值的平衡，本次刑事诉讼法修改对有关侦查活动的证据制度、强制措施、辩护程序、讯问程序、侦查措施、侦查行为的监督等进行了完善。但基于我国国情，在人权保障、诉讼构造、侦查构造、侦查程序的科学性、侦查程序自治、侦查程序借鉴等方面，理想与现实之间仍存在一定差距。

刑事诉讼法;公正;证据;侦查程序

2012年3月14日，十一届全国人大五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，刑诉法再修改终于尘埃落定。这次修改经历了一个艰难曲折的过程。1996年刑诉法大修之后，刑事诉讼中存在的问题没有得到很好解决。2003年10月，十届人大常委会将刑事诉讼法修改列入立法规划，但由于种种原因而搁置。2008年，十一届人大常委会又将刑诉法修改列入立法规划，重启了修改程序。2011年8月，《刑事诉讼法修正案(草案)》提交十一届全国人大常委会第二十二次会议审议。之后，向全社会公布草案，广泛征求意见。在反复研究论证的基础上，2012年3月8日提交十一届人大五次会议审议，最终获得通过。是什么力量推动这部“小宪法”的修改?修改时如何平衡公正与效率价值?理想和现实之间到底还有多少差距?围绕这些问题笔者谈点粗浅的看法，以求教于同仁。

一、公正和效率的缺失与反思

公正和效率是侦查的两大价值目标，两者是相辅相成、对立统一关系。理想状态下，侦查应当兼顾两种价值目标，不能顾此失彼，更不能厚此薄彼。但从现实情况看，我国侦查活动中公正和效率价值有双重缺失的倾向。

一方面，改革开放30年来，我国刑事犯罪呈现迅猛上升的势头。全国公安机关立案数量从1983年严打时的61万件上升到2010年的597万件［1］，而破案率却始终不高。据公安部统计，2003年全国公安机关破案率为41．9%。公安部副部长张新枫在2003年6月10日召开的全国刑警大练兵动员部署电视电话会议上表示，“这还不算立案不实因素，如果如实立案，估计全国目前刑事破案率可能在30%左右”［2］。破案率不高也可以从老百姓的安全感上得到印证。公安机关高调发布破获大案要案，却难以提升公众的安全感［3］。可见，我国侦查的效率价值并没有得到张扬。

另一方面，刑事错案和侦查中的刑讯逼供、非法取证、超期羁押、看守所死人等现象屡见报端。从杜培武案到聂树斌案，从佘祥林案到赵作海案，以及近年来连续报道的“躲猫猫死”、“喝开水死”、“洗脸死”、“激动死”、“冲凉死”等不断刺激我们最敏感的神经。随之而来的是公众对侦查权的拒斥，证人拒证非常普遍，袭警事件频发。种种现象表明，我国侦查的公正价值有严重缺失的危险。

面对刑事犯罪的严峻形势，在“乱世用重典”的传统观念驱使下，“严打”成为我国一项基本的刑事司法政策。1983年以来，全国开展了三次大规模的“严打”斗争。第一次是邓小平同志倡导的，是在改革开放初期这一特殊的历史时期，对严重刑事犯罪采取的特殊手段;第二次始于1996年，以李沛瑶被杀案为导火索;第三次是本世纪初，以石家庄靳如超特大爆炸案为起点。各级公安机关开展的严打专项斗争就更多了。但遗憾的是，严打并没有遏制刑事犯罪上升的势头。反过来，严打的负效应日益凸现出来。经过深刻反思，我国刑事司法政策正在悄然发生转型，司法改革的步伐已经启动。党的十六届六中全会提出了“实施宽严相济的刑事司法政策”。中共十七大报告又提出，“要深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度”。2008年底，中央政法委下发《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》。本次刑诉法修改，是贯彻落实中央一系列指示精神的具体举措之一。

二、公正和效率的平衡与选择

刑事诉讼法再修改涉及侦查程序、审判程序、执行程序和特别诉讼程序等。其中，有关侦查活动的内容包括非法证据排除、讯问程序、证人保护、律师权利、强制措施、技术侦查措施、侦查权的监督制约等。这些修改都涉及侦查公正和效率价值的选择和平衡，是一个十分艰难的过程。

(一)纠缠于证据的合法与非法之间

无罪推定、证据裁判和自由心证，是证据法的三大基石原则。其中，证据裁判是指认定事实必须依据证据，没有证据就没有事实。在人类探索认定犯罪事实方法的过程中，出现过水审、火审、决斗、卜卦等神明裁判的方法，也出现过“五听”、“鞠情”等朴素唯物主义方法。随着经验的积累、科学的昌明、技术的进步，人们最终选择了证据裁判。证据裁判也许不是认定事实的最好方式，但它可以避免最坏的结果，可以增强司法的确定性和权威性。

证据裁判原则的基本要求就是证据必须具有证据资格，在英美法系称为证据的可采性。基于现代法治理念，两大法系国家均建立了一系列证据规则，用以评判证据资格，如自白的任意性规则、传闻证据规则、意见排除规则、禁止诱导性规则等。这些证据规则的要旨是证据必须具有合法性，以非法方法获取的证据不能作为认定事实的依据，必须予以排除。规则定得过于苛刻，必然导致部分证据被排除，而规则定得过于宽松，又可能纵容非法取证行为。本次刑诉法修改采用了一种务实的态度，即对所有非法言词证据一律予以排除，对非法物证和书证，要求必须予以补正或者作出合理解释，否则也要予以排除。补正，是指对该物证、书证证明的内容必须补充其他证据予以证明，或者要有其他合法证据予以印证。作出合理解释，是指对非法获取物证和书证的行为应有正当理由予以说明。如由于情况紧急，犯罪嫌疑人有毁坏、隐匿证据可能，或者由于客观原因可能造成证据灭失等。在证据合法性的证明责任方面，根据“谁主张、谁举证”的原则，赋予控方证明责任。对于控方提出的证据，只要当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除的申请，并提供相应的线索材料，控方就产生了证明其证据合法性的责任。本次修改增加讯问中录音录像的规定，就是为了证明口供的合法性。规定侦查人员出庭，就是为了说明证据具有合法性。

除了规定非法证据排除规则外，本次修改还调整了证据种类，将物证、书证分为两类证据，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，将辨认、侦查实验笔录列入证据种类，增加规定“电子数据”证据。同时细化了证明标准，特别是明确了“排除合理怀疑”［4］的标准。这一证明标准产生于英美法系陪审团进行事实裁判的制度设计，如何理解和运用这一标准，还需要进一步明确。

这些修改，特别是证据排除规则的确立，对侦查权是一种间接的限制，很大程度上会遏制非法侦查行为。从侦查机关角度看，一旦某一重要证据被排除，整个侦查工作就可能前功尽弃。犯罪嫌疑人及其辩护人也可能利用侦查人员的失误，规避法律制裁。因此，非法证据排除大大增加了取证难度和侦查风险。但这些规定还是留有余地的，不像美国的“米兰达规则”赋予犯罪嫌疑人完全的沉默权，也没有按照“毒树之果”理论将非法物证一律排除。刑诉法根据我国侦查机关办案能力的实际状况，作出了更符合国情的规定。

(二)不得强迫自证其罪与如实供述义务的矛与盾

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定，“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，这是不得强迫自证其罪原则最普遍的表述。不得强迫自证其罪与沉默权有一定区别。前者是针对执法机关而言的，指不得以暴力、威胁、利诱和其他非法方法迫使犯罪嫌疑人或证人证明自己有罪，犯罪嫌疑人或证人可以选择陈述，也可以保持沉默。而后者是针对犯罪嫌疑人而言的，指保持沉默是犯罪嫌疑人的法定权利，犯罪嫌疑人行使其法定权利不能导致对其不利的后果，而不得强迫自证其罪则没有这层含义。沉默权上世纪60年代源于美国米兰达诉亚利桑那州案，产生以来一直颇受争议。近年来，一些国家基于打击犯罪的需要，已开始限制沉默权。如英国1994年《刑事司法和公共秩序法》规定，犯罪嫌疑人应当解释某些事实，但却行使沉默权时，法官和陪审团可以作出对其不利的推定［5］。

为遏制刑讯逼供这一“顽症”，学术界不少人提出我国应明确赋予犯罪嫌疑人沉默权。沉默权真的是遏制刑讯逼供的灵丹妙药吗?在美国，尽管犯罪嫌疑人有这样的“待遇”，但辩诉交易盛行，有“95%以上的刑事案件是通过这个办法解决的”［6］，也就是有95%以上的犯罪嫌疑人自愿做有罪供述。难道美国的犯罪嫌疑人比中国犯罪嫌疑人觉悟高?当然不是，是因为美国有一套法律制度能够保证“坦白从宽、抗拒从严”政策的落实，如辩诉交易制度、污点证人制度等。犯罪嫌疑人选择有罪供述能够得到从宽处理。从制度设计看，在警察与犯罪嫌疑人的博弈中，犯罪嫌疑人选择如实供述、警察选择合法讯问是这一博弈的“纳什均衡”。在我国尚未建立坦白制度、污点证人制度等配套制度的前提下，单纯赋予犯罪嫌疑人沉默权，结果很可能导致案件无法侦破，从而放纵真正的犯罪人。可见，这次修改没有规定犯罪嫌疑人沉默权，是一种明智的选择。

规定犯罪嫌疑人如实陈述义务，违反了诉讼职能分离的原则。根据诉讼职能分离原则，在刑事诉讼中，控、辩、审三种基本诉讼职能必须由不同的主体来行使，不能交叉重叠。法官作为超然中立的裁判者，不能行使辩护或控诉职能，就像在比赛中一方不能既当裁判员又当运动员一样。同样，也不能要求控方行使辩护职能，或者要求辩方行使控诉职能。要求犯罪嫌疑人在讯问中如实供述，某种程度上就是要求他行使控诉职能，有悖于职能分离的诉讼原则。即使法律要求犯罪嫌疑人如实供述，实践中也很难落到实处。根据理性人假设，真正的犯罪人通常是不愿意如实供述的。而法律要求他如实供述，侦查人员又不能强迫他证明自己有罪，更不能刑讯逼供，结果只能是犯罪嫌疑人要么撒谎，要么沉默，要么抵赖。因此，这一博弈很可能以犯罪嫌疑人选择沉默、侦查人员选择放弃有罪供述而破解，讯问无法正常进行。

为什么一定要获取犯罪嫌疑人口供呢?口供在定案中到底有多大作用?英国研究者在一项对1474件刑事案件起诉状的分析研究中发现供认是指控犯罪嫌疑人极其重要的证据。在大约30%的案件中，犯罪嫌疑人的自认或自白是起诉案件的关键证据，而技术证据只在5%的案件中属于重要证据［7］。辩诉交易在美国大量运用也说明口供在认定事实中的重要作用。可见，尽管科学技术已很发达，但口供“证据之王”的地位仍然无法撼动。因为在犯罪嫌疑人与侦查人员掌握犯罪信息严重不对称的情况下，有罪供述是获取其他线索和证据的重要来源。另外，口供对认定犯罪主观方面事实具有直接的甚至不可替代的作用。在我国偶合式犯罪构成要件中，有罪供述是认定犯罪主观方面最直接的证据。在心理学上叫“第一人称权威性”。由于这两方面的原因，我们的司法人员就产生了“口供情结”，公安机关没有口供不定案，检察院没有口供不起诉，法院没有口供不判决。由于过分依赖口供，一旦被告人在法庭翻供，庭审过程就十分被动了。本次修改规定了不得强迫自证其罪，并在证明标准上采用“排除合理怀疑”标准，是对“客观真实”证明标准的软化，为司法人员消除“口供情结”提供了条件和可能。

不得强迫自证其罪同样为侦查办案提出了很高的要求。没有口供还要定案，就只能把目光转向其他证据了，特别是物证的分析和检验。这对侦查机关收集和运用物证提出了更高要求。因此，必须转变观念，不断提高物证的发现率、提取率和利用率。同时，要适应信息时代的特点，加强侦查信息化水平，实现信息主导侦查，使侦查模式由“口供中心主义”向“物证中心主义”转变。

(三)证人拒证的是与非

证人证言是诉讼中一种十分重要的证据。寻找重要证人获取直接证言，是侦查破案的捷径。在计划经济体制下，我们的社会是一个封闭的“熟人社会”，发案后，群众会积极主动提供线索，所以过去的侦查模式是“发案——开会——破案”。侦查机关只要走好群众路线就可以了，甚至不需要专门工作。但近年来，证人拒证现象十分普遍。侦查人员常常抱怨，现在调查访问很困难，老百姓大多不愿配合。于是，实践中只能花钱买证据，悬赏奖励等方法被广泛运用。

从程序角度看，证人拒证的原因有三:一是证人权利义务不对等。现行刑诉法规定，凡是知道案件情况的人都是证人，证人都有作证义务。法律在赋予证人作证义务的同时，很少规定其权利，导致证人权利义务严重不对等。二是对证人保护不力。现行刑诉法仅原则性地规定了司法机关对证人保护的义务。实践中，司法机关往往不注重对证人合法权益和安全的保护，因此，打击报复证人的现象时有发生。三是没有规定特殊证人的作证豁免权。我国历代都有“亲亲相隐”的规定。这一制度最早产生于春秋战国时期。《论语·子路》中孔子曾说:“父为子隐，子为父隐，直在其中。”秦律规定:“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。”汉宣帝时正式在法律中确立了“亲亲得相首匿”制度。唐律在“父为子隐、子为父隐”的基础上扩大了相隐的范围，“亲亲相隐”从此延续直至清末变法［8］。国外有证人豁免权，即夫妻之间、医生和患者之间、律师和当事人之间、牧师和忏悔者之间，都免除作证义务。这些规定是符合人性和社会伦理的，而“大义灭亲”背离了社会公认的伦理道德，也是违反人性的。

修改后的诉讼法强化了对重大案件证人保护的规定。对于危害国家安全等刑事案件，证人、鉴定人、被害人因作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，司法机关应当主动采取保护措施。其他案件的证人、鉴定人、被害人因作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可请求司法机关保护。证人因履行作证义务而支出的费用，司法机关应当给予补助。同时，在法庭审理过程中，可以强制证人出庭，但被告人的配偶、父母、子女可以不在法庭上对被告人进行指证。这些规定虽然在一定程度上体现了人权保障的要求，但仍显不足。如没有规定特殊证人作证豁免权。同时，人民法院可以强制证人到庭，证人无正当理由拒不到庭，情节严重的可处十日以下拘留，这一规定很可能会给证人造成一定的压力。

(四)侦查阶段律师权利的博弈

对于律师在侦查阶段到底应当扮演什么角色，享有哪些辩护权，侦查机关和律师界一直存在争议。律师界普遍认为:在侦查阶段，律师不能仅仅充当法律帮助者的角色，而应当享有充分的辩护权。除根据《律师法》的规定，任何案件犯罪嫌疑人在侦查阶段都可以聘请辩护律师，辩护律师不仅享有提供法律帮助权、会见权，且会见时不被监听等权利之外，辩护律师还应当享有讯问时在场权和调查取证权等。而《刑法》第306条规定的伪证罪成为悬在律师头顶的“一把利剑”。有律师甚至感叹:如果你要搞法律，千万别当律师;如果你要当律师，千万别办刑事案件;如果你要办刑事案件，千万别调查取证;如果你调查取证，千万别怪看守所要你报到。“据统计，刑法第306条施行以来，全国至今约有数百名律师因律师伪证罪身陷囹圄，约占律师犯罪中的80%，律师伪证罪的直接后果即为我国刑事案件中律师参与辩护率仅为30%左右，有的地方甚至不足10%”［9］。而侦查机关则认为:律师与当事人之间是一种利益关系，再加上执业律师素质参差不齐，行业管理不规范，在侦查资源有限的情况下，为了提高侦查效率，必须对侦查阶段律师的权利进行必要的限制。

律师在侦查阶段辩护权的多与少，与一国的诉讼模式有关。在当事人主义的诉讼模式下，律师大多享有充分的辩护权。如在美国，律师不仅享有调查、会见等权利，甚至有权要求警察分给他一半血样，他可以聘请专家证人对血样进行重新检验。但基于侦查不公开原则，律师在侦查阶段不可能像在起诉和审判阶段一样享有查阅、摘抄和复制案卷材料的权利。

博弈的结果往往是妥协和折中。刑诉法吸收了律师法的相关规定，律师在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权与在押的犯罪嫌疑人会见和通信。律师会见在押的犯罪嫌疑人时不被监听。但对于极少数案件，如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。这是从维护国家安全、公共安全的角度考虑作出的规定。这些规定相对于律师法有所退步，但相对于修订前的刑事诉讼法，则有很大进步。这些新规定对侦查办案提出了更高的要求，利弊兼有。有利的方面是强化了辩护权，可以防止错案的发生，不利的方面是侦查机关除了对付犯罪嫌疑人，还要应对律师的介入。

(五)强制措施修改的进与退

侦查中对犯罪嫌疑人采取强制措施，临时限制其人身自由，是为了查明犯罪事实，保障诉讼顺利进行的一种不得已的选择。但侦查权作为一种程序性权力，对犯罪嫌疑人权利的限制具有暂时性、必要性、适度性等特点，不具有终结性。从程序正义的角度看，侦查权对犯罪嫌疑人人身和财产权的限制，都应当符合正当法律程序的要求，即要按照诉讼化构造，由中立的第三方进行裁判，而不能是一种单向的行政化程序。正如那句古老法谚所说的，“任何人不能成为自己案件的法官”。按照这种理念，西方国家普遍实行了司法审查制度。在美国，不论是对公民人身权利限制的逮捕，还是对财产权利限制的搜查，都必须由预审法官签发司法令状。只有在犯罪嫌疑人可能毁证、逃跑、自杀等紧急情况下，警察才可以无证搜查或逮捕，但事后应当毫不迟疑地报告预审法官，由预审法官对其合法性进行事后审查。

我国由于没有实行司法审查制度，只能依靠严格规定适用条件和程序来防止强制措施的滥用。因此，本次修改刑事诉讼法进一步明确和细化了逮捕的条件和审查批准程序;增加规定了指定居所监视居住措施，明确规定适用条件;严格限制采取强制措施后不通知家属的例外情形。如将拘留后因有碍侦查不通知家属的情形，仅限于涉嫌危害国家安全和恐怖活动犯罪，并规定有碍侦查的情形消失后，应当立即通知被拘留人的家属，取消了逮捕后有碍侦查不通知家属的情形，等等。这些规定无疑对于保障犯罪嫌疑人的权利具有积极作用。但也有人认为，增加“指定居所监视居住”，延长特别重大、复杂案件传唤、拘传持续的时间等规定，是侦查权的扩张，是一种倒退。我们认为，这种看法未免过于感性化。强制措施的修改总体上体现了人权保障的要求，是综合平衡公正与效率价值的结果。特别是细化逮捕的条件和审批程序、严格限制拘留逮捕后不通知家属的情形等，便于实际操作。“指定居所监视居住”是羁押的替代措施，主要是为了减少审判前的羁押。延长拘传的时间，是根据办案的实际需要作出的调整。

(六)技术侦查措施是把“双刃剑”

技术侦查措施是指运用技术手段，在秘密状态下获取犯罪线索和证据的方法。随着犯罪隐蔽性越来越强，特别是危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪、黑社会性质犯罪和其他严重刑事犯罪的增加，采用公开方法很难有效收集到犯罪线索和证据。因此，从上世纪中期以来，技术侦查措施被各国广泛应用于侦查破案。但技术侦查措施是以侵犯相对人隐私权为代价的，过度使用会增强公众的不安全感。如何用好这把“双刃剑”，是必须仔细权衡的。多数国家通过司法审查限定使用的案件范围、对象、程序和期限等来防止技术侦查措施的过度使用。当然，技术侦查措施的使用也会受到犯罪形势变化的影响。如“9·11”事件后，美国国会通过《爱国者法》，授权“警方可以对涉嫌从事恐怖活动者的全部电话内容进行监听，并跟踪其在互联网上的活动和电子邮件的使用”［10］。

我国《人民警察法》和《国家安全法》分别规定了技术侦查措施，但由于这些法律并非程序法，依据这两部法律规定的技术侦查措施获取的证据材料不能直接在诉讼中使用，一般要转化为公开收集的证据才能作为定案依据。另外，由于缺乏相应的授权性法律规定，检察机关一直没有建立自己的技术侦查措施，在办理职务犯罪案件时只能求助于公安机关或国家安全机关，给其工作带来不便。所以，检察机关也在抱怨，它们是用最原始的方法对付最狡猾的犯罪分子。

刑诉法增加规定技术侦查措施和“隐匿身份侦查”、控制下交付两种特殊侦查手段，明确了采取技术侦查措施和特殊侦查手段获取的证据材料可以直接作为证据使用，在一定程度上可以解决证据转化和检察机关办案难的问题，有利于提高侦查效率。但如何用这把“双刃剑”刺向坏人，保护好人?我们认为，必须按照严格控制的原则，通过制定部门法规或司法解释，进一步明确适用对象、条件、程序、期限等，防止这些措施过度侵犯被施用对象的隐私权。

(七)侦查权的监督与制约

扩张性是权力的内在属性。为了防止权力被滥用，必须对权力进行控制。在我国，侦查权地方化、商品化和滥用的情况还比较突出，强化侦查权监控的呼声一直很高。但在侦查人力、物力、财力投入不足的情况下，过度限制侦查权，必然会影响侦查效率。

监督和制约是两种不同的控权模式。监督是指第三方对权力主体是否正确行使权力进行的监视和督促，制约则是将权能分配给不同的主体行使，通过相互牵制和约束来控制权力滥用。监督有效性的前提是权力行使过程必须透明，第三方必须中立，而且监督具有滞后性的特点。而制约是实时的，只要行使权能的各方不能形成“利益共同体”，制约就会产生效果。修订前的刑诉法对侦查权的控制主要采用监督的形式，一定程度上忽视了对侦查权的制约。这种设计背后的理念是，侦查权属于司法权，具有终结性特点，侦查机关负有客观公正义务，不需要中立的第三方行使侦查行为的决定权来监控，也由于此，侦查行为不具有可诉性。

这次修改刑事诉讼法进一步强化了对侦查权的监督:一方面，强化诉讼参与人对侦查措施的监督。规定当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人，对司法机关及其工作人员采取强制措施法定期限届满不予以释放、解除或者变更的，应当退还取保候审保证金不退还的，对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的，应当解除查封、扣押、冻结不解除的，贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结财物的等行为有权申诉、控告，并规定了相应程序。另一方面，强化检察机关对侦查过程的监督。除了通过立案审查、提前介入、审查批捕、审查起诉对侦查活动实施监督之外，还增加规定检察机关对“指定居所监视居住”的决定和执行实行监督，在审查批捕时讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师意见，以及在逮捕后对羁押必要性继续进行审查的程序等。这些规定对防止侦查权的滥用会起到一定作用，但仍显不足。侦查权本质上是一种行政权，除加强侦查机关内部和外部监督之外，更重要的是要借鉴权力制约理论，强化对侦查权的制约。从长远看，强制侦查行为不能由侦查机关自行决定、自己执行，而应当由中立的第三方决定。同时，还要将违法侦查行为纳入行政诉讼的受案范围进行司法救济，这样才能有效防止侦查权的滥用。

三、公正和效率的理想与现实

侦查中公正与效率价值的平衡受经济发展、文化传统、价值观念等多种因素影响，是一个动态发展的过程。本次刑事诉讼法“大修”虽然在人权保障方面有很大进步，但仍有很多有待深入研究的问题。当然，法律完善是一个渐进过程，不可能一蹴而就。追求公正和效率的理想与现实之间总是存在距离，既要发挥理想的指引和导向作用，更要立足现实和国情，不能跨越发展阶段。

(一)到底如何尊重和保障人权

2004年人权入宪，这次人权又写入刑诉法总则第二条，作为刑事诉讼的任务和指导思想，为侦查办案提出了基本要求，从一个侧面也反映出公众对加强人权保护的要求。在刑事诉讼中，国家到底应当如何尊重和保障人权，实务界、学术界和社会公众讨论热烈。就学术界来看，人们更多的是强调犯罪嫌疑人的人权。这种观点秉承的逻辑是:发生犯罪后，每个人都是潜在的犯罪嫌疑人，对犯罪嫌疑人权利的保护，就是对我们每个公民权利的保护。在刑事诉讼中，侦查权最容易侵犯犯罪嫌疑人的权利，因此必须限制侦查权，强化犯罪嫌疑人权利保护。基于此，学术界提出了多种限制侦查权、保护犯罪嫌疑人权利的建议，如实行司法审查制度、完善非法证据排除规则、赋予犯罪嫌疑人沉默权、讯问时律师在场权、实行讯问录音录像制度等。其实，这种逻辑是片面的，它只看到了事物的一个方面。面对时刻都有可能发生的各种犯罪，我们每个人都是潜在的刑事被害人。犯罪的高发和安全感的缺乏，也说明我们时刻都面临着刑事犯罪的威胁。而案件得以顺利破获，及时恢复被犯罪行为侵害的社会关系，就是对被害人实体权利最有效的保护，也是对被害人心灵最大的慰藉。对被害人权利的保护，也是对我们每个公民人权的保护。因此，在刑事诉讼中绝不能忽视对无辜被害人权利的保护。如果一味地限制侦查权，而又不能提供相应的条件，侦查机关只能“戴着脚镣跳舞”，结果只有一种可能性——大量案件无法侦破，被害人的实体权利无法得到保护。

被害人在诉讼中具有当事人的地位，但我国法律并没有赋予其当事人应有的诉讼权利，被害人被当作了控方的证据方法，缺乏充分的参与权，更无法影响诉讼结果。被害人权利不能得到有效保护，不时引发新的社会矛盾和问题。湖南湘潭“黄静案件”和贵州“瓮安事件”的起因，也从一个方面说明我们对被害人权利保护的欠缺。值得一提的是，修改后的刑事诉讼法规定了公诉案件当事人和解程序，即对一些民间纠纷引发的轻微刑事案件和过失犯罪案件，犯罪嫌疑人获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方可以和解。当事人和解程序，一方面可以发挥程序的分流作用，提高诉讼效率，另一方面也为被害人提供了更多的参与权和影响诉讼结果的机会，体现了对被害人权利的尊重和保护。

在刑事诉讼中，法律不仅要保护犯罪嫌疑人和被害人的合法权益，证人、鉴定人、辩护人、见证人、侦查人员等参与人的诉讼权利和公众的知情权都应当得到合理的尊重和保护，不能偏执地强调保护某一部分人的权利。

(二)“侦查中心主义”还是“审判中心主义”

在我国“流水作业”式的刑事诉讼构造中，侦查成为刑事诉讼的中心，而起诉和审判很大程度都依赖侦查结果。如果侦查错误，起诉和审判也跟着错。正如我国学者指出的:“整个刑事诉讼程序犹如一座大厦，而侦查程序则如同这座大厦的地基，如果地基的构造不合理、不坚固，那么整个刑事诉讼程序就可能发生偏差，导致出入人罪，中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误审判之恶果从来都是结在错误侦查的病枝上。”［11］因此，真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的不是审判，而是侦查。由于缺乏直接言词原则、证据排除规则、起诉书一本主义等相应的程序设计，侦查成为整个诉讼的中心，起诉和审判成为对侦查结果的确认程序。本次修改刑事诉讼法并没有实行起诉书一本主义和完全的直接言词原则;虽然完善了非法证据排除规则，但由于缺乏相应的审前听证程序保障，非法证据排除的效果并不值得期待。因为非法证据排除的本意是不能让法官在认定事实前听到、看到、闻到、摸到非法证据，防止非法证据对法官的“心证”产生影响。要达到这一效果，必须设计独立的审前听证程序对证据资格进行审查，让非法证据不能在法庭上展示，这样才能防止非法证据对法官“心证”产生影响，否则，非法证据排除规则就成为“写在纸上的规则”。比如，侦查机关非法取得了口供，应当予以排除。由于没有实行起诉书一本主义，法官在开庭审理前就已经掌握了这些非法口供的内容，这些非法口供就对法官的“心证”产生了影响，即使在法庭审理中将其排除，也已经无济于事，因为你无法从法官的头脑中将非法证据产生的影响排除。只要法官认为控方提供的证据符合客观事实，在形成心证时，他就可能不自觉地将这些证据作为“心证”的依据。求真是人的本能，在这种本能的支配下，法官很容易将“客观性”作为评价证据的首要标准，而把非法证据排除规则抛到脑后。所以，可以预计，“侦查中心主义”的诉讼结构并不会得到实质性改变。

(三)行政化还是诉讼化侦查构造

我国传统的侦查构造属于强职权主义，侦查过程完全由侦查机关主导，犯罪嫌疑人的权利受到较大限制。由于侦查中没有中立的第三方对强制侦查行为进行司法审查，侦查中无法形成“三方构造”。因此，侦查活动不具有诉讼特征，而是带有浓厚的“行政追究”色彩。本次修改刑事诉讼法虽然强化了侦查阶段律师的辩护权，但没有实行司法审查制度，侦查程序的强行政化色彩并没有褪去。侦查程序的单向性和不透明，仍将是侦查程序遭受诟病的主要原因。但在我国现阶段，建立司法审查制度存在法律和体制上的障碍。我国宪法规定了司法机关“分工负责、相互配合、相互制约”的基本原则。其中，分工负责的含义是，侦查、起诉和审判权分别由侦查机关、检察机关和审判机关行使，而司法审查制度的核心是将强制侦查行为的决定权交由中立的预审法官行使，这显然有违“分工负责”的宪法原则。这一规定从立法指导思想看，主要还是为了提高侦查效率;从体制上看，也不乏部门之间利益的博弈。

(四)规则如何适应规律

辩证唯物主义告诉我们，事物是运动的，运动是有规律的，规律是可以被认识和利用的。如果违背规律，必然会受到规律的惩罚。法律规则是人为制定的，作为程序规则的诉讼法，必须符合人们认识犯罪事实的规律。侦查是对过去发生的犯罪事实的认识活动，这种认识具有回溯性、渐进性、可错性等特点。在制定刑事诉讼规则时，必须符合侦查认识的基本规律，否则，侦查程序就不利于事实发现和人权保障。我国刑诉法规定的立案、采取强制措施、破案、结案等阶段的条件和证明标准，就有不符合侦查认识规律之嫌。如在受理案件时，侦查机关掌握的情况往往十分有限，如果为立案设定一个较高的门槛，必须判明“有犯罪事实需要追究刑事责任”，而且要承担一定的法律后果，势必人为造成一些案件不能及时进入诉讼程序，进入诉讼程序应当撤销的案件又不能及时被撤销。实践中必然造成立案不实，也为消极立案提供了合法借口。立案程序也难以发挥案件过滤、分流和统计功能。

(五)侦查程序如何自治

美国学者伯尔曼在论述西方法律传统时指出:“在西方，法律被认为具有它自己的特征，具有某种程度的相对自治。”［12］法律自治是指通过一套法律体制，使法律规范在社会系统中具有相对独立性，具有自我运行、自我约束的特征。卢曼提出了“通过程序来合法化”的命题。不难看出，程序自治在法律自治中处于核心地位。作为一个相对独立的诉讼阶段，侦查程序也存在自治问题，即如何通过侦查程序设置实现侦查活动的自动启动、自动运行、自动防护、自动约束、自动纠错、自动实现。如果把侦查系统比做一台自动售货机，这台自动售货机会自动输入报案材料，自动输出侦破的案件。侦查程序就是这台售货机运行的流程和规范。如果侦查程序具有很强的自治性，这台自动售货机就不容易出现故障，也不容易出次品或废品。再高档的机器，如果程序乱了，就像一个人的神经发生错乱一样。这次修改刑事诉讼法，虽然立足于纠正侦查中出现的各种问题提高破案率，在侦查程序的自治性方面有长足的进步，但是，如果仔细推敲，由于缺乏约束机制和违反程序应承担法律责任的设定，侦查程序远没有达到完全自治的程度，“犯罪黑数”还将大量存在，侦查启动仍可能带有选择性和不确定性，侦查过程中的问题也不可能得到根治。

(六)如何开辟第三条道路

当今世界，诉讼模式大体可以分为三类:英美法系的当事人主义、大陆法系的职权主义和日本的混合式诉讼模式。传统上，我国属于中华法系，更接近于职权主义的诉讼模式。新中国成立初期，我国从苏联引入社会主义法律体系。上世纪80年代以来，我们转向学习英美国家的经验。1996年修改刑诉法时，在审判程序中引入了当事人主义的审判方式，但刑事诉讼中存在的问题并没有得到很好的解决。我们不禁要问，是学得不够彻底还是英美法系的诉讼模式在我国“水土不服”?英美法系的诉讼模式真的适合我国吗?我们到底是应该学习英美法系的理论和制度，还应该更多地从大陆法系国家吸取经验，或者应当开辟第三条道路?

我们认为，英美法律文化对我国的渗透有着深刻的时代背景。上世纪90年代以来，英语已成为一种霸权，无时不在影响我们的思维和观念。据统计，互联网上90%的资料是英语，英语已经掌握了互联网话语权。我国学者更多地受到了英美法律理念和制度的影响，这使我们与大陆法系国家的法律传统越来越远。法律借鉴不是制度和规则的简单移植，必须考虑法律发生效力的环境和土壤，否则这种移植就会产生水土不服。我国台湾地区主要学习了大陆法系的经验，而与我们毗邻的日本，则很好地将大陆法系和英美法系的诉讼模式相融合，开辟了第三条道路。这些现象值得我们深入反思。在构建中国特色法律体系过程中，我们不仅要学习英美法系的先进理念和制度，更要吸取大陆法系国家的法律文化，建立符合我国国情的刑事诉讼制度。

结语

侦查的困难在于，犯罪分子有多条路可选，而侦查人员只有一条正确的路可走。侦查既要最大限度地发现事实真相，又要尊重和保障人权，不能为了发现真相不择手段。所以，侦查程序的设计是一个充满着价值冲突的艰难选择过程。人的理性是有限的，我们既不能抱残守缺，也不可能把侦查程序设计得完美无缺。所以，美国著名学者罗尔斯将诉讼程序归为不完善的程序正义。

当我们在潜心学习美国诉讼制度时，美国也有不少学者批评他们的诉讼是一种“没有真实的诉讼”(Trials Without Truth)，变成了一部“耗费巨大而且运转失灵的机器”［13］。当上帝都看到辛普森杀了他的前妻时，法律却无法认定他有罪。因为辛普森有号称“梦之队”的律师团队为他辩护，有世界一流的专家证人为他作证，这背后不是强大的经济实力又是什么?当刑事诉讼蜕变为经济实力的博弈时，正义大厦就会轰然倒塌。在我国现阶段，是通过公正的程序牵引侦查能力的提升，还是让程序迁就侦查的低效率，这的确是一个两难选择。其实，保守和冒进都不是明智的，还是要积极稳妥地推进，理想与现实之间的鸿沟会越来越小。

参考文献:

［1］陈里．创新社会管理亟需解决的几个问题［DB/OL］．http://theory．people．com．cn/GB/49154/49156/17376684．html，2012 －04 －13．

［2］陈尚坤，蔡艺生．和谐侦查实证研究［J］．中国人民公安大学学报(社会科学版)，2008，(6)．

［3］郑蝉娟，冯芸．公众安全感下降，农村成为关注重点［J］．市场研究，2009，(12)．

［4］卞建林．美国联邦刑事诉讼规则和证据规则［M］．北京:中国政法大学出版社，1996．21．

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［6］张建伟．辩诉交易的历史溯源及现实分析［J］．国家检察官学院学报，2008，(5)．

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［9］鲁生．不能一有律师犯罪就喊“废法”［N］．检察日报，2009－12－23(05)．

［10］沈岚．美国监听立法史述论［J］．科技与法律，2008，(6)．

［11］李心鉴．刑事诉讼构造论［M］．北京:中国政法大学出版社，1992．119．

［12］(美)哈罗德·J伯尔曼．法律与革命——西方法律传统的形成［M］．北京:中国大百科全书出版社，1999．9．

［13］Benjamin N．Berger:The Search for the Whole Truth about Americanand European CriminalJustice，BUFFALO CRIMINAL LAW REVIEW，2000 Vol．3:785．

责任编辑:贾永生

A Dilemma between Fairness and Performance——A Review on the Revise of the Investigative Procedure in Criminal Procedure Law

Hu Weiping
(Department of Military Security，Xi’an University for Political Sciences，Xi’an 710068，China)

The lack in both fairness and performance in Chinese investigation has always been denounced．The establishment of the criminal justice policy“to temper justice with mercy”and the reform in justice system and working mechanism promoted the second revise of criminal procedure law．According to the balance between fairness and performance，this revise perfected the evidence system，enforcement measures，defence procedure，interrogation procedure，investigation measures，and the supervision over investigative action，etc．Whereas，on the base of the Chinese condition，the reality is still far from the ideal at such the aspects as the safeguard for human rights，the structure of lawsuit，the structure of investigation，as well as the scientificity，self－ rule and reference of interrogation procedure．

criminal procedure law;justice;evidence;investigation procedure

D918

A

1009－3192(2012)04－0043－07

2012－05－21

胡卫平，男，西安政治学院军事安全保卫系副主任，教授，硕士研究生导师。