搭售行为的法律规制研究

我国对于搭售行为的立法和控制还处于初级阶段，虽然我国社会主义市场经济在迅速发展，但立法还有很长的路要走。在立法行进的过程中，同样存在诸多问题，比如尽管《反不正当竞争法》第12条规定“经营者搭售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加不合理的条件”，这意味着我国明确禁止搭售行为，但现实生活中，企业的搭售行为正在日益增多，我们的立法也存在粗糙、与实践不能完全对称的问题，对搭售行为的基本法理的研究也并不深入。

1 搭售行为的界定、种类与所涉商品范围

本文所说的搭售行为指经营者在出售商品或提供服务的时候，强行搭售其他商品给顾客，发生违背对方意愿的行为。搭售行为显然违背了公平交易，属于一方强加交易行为于另一方，这种行为不利于社会主义市场经济的建立。在欧美国家，属于反垄断法所调整的限制竞争行为。构成搭售行为，一般来说，必须满足以下要件：一是行为主体为经营者，尤其是竞争优势明显的经营者；二是经营者利用自身巨大的竞争优势，违背相对交易人的意愿企图发生搭售行为，强迫对方接受商品或者服务；三是经营者主观上存在明显的目的性，客观上实际可能侵害相对交易人的合法权益。四是搭售行为在某种特定的条件下存在违法性。五是这种搭售行为可能在同行业的竞争中，对同业者，尤其是竞争对手产生影响，削弱对方，或者甚至剥夺对方的交易机会。《中华人民共和国反垄断法》第十七条第六款规定“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”是具有市场支配地位的经营者严禁从事的滥用市场支配地位的行为。

搭售行为在企业实践过程中的种类主要分为以下三类：第一类，显性搭售和隐性搭售。显性搭售，顾名思义，即刻意安排的搭售行为，一目了然，非常容易鉴别，比如汽车4S店存在的办理交强险的同时，必须办理商业险，否则不给予办理交强险。隐性搭售则不是那么明显，这种搭售行为比较隐蔽，比如你购买了某一品牌的计算机，必须安装某一特定软件，否则不能兼容。第二类是契约式搭售和事实搭售。契约式搭即以合同确定搭售行为，事实搭售即通过各项事实推定存在搭售行为。这类搭售行为都存在一方对另一方的不公平，存在“强迫”或者“不情愿”的前提。第三类是封闭式搭售与开放式搭售。封闭式搭售即买方必须购买搭售商品，否则不销售买方拟购买商品，开放式搭售即买方必须优先购买竞争同业者的同类搭售商品。

总的来说，搭售行为各种各样，被搭售的商品也不仅是具体的商品，还包括其他商品，如服务(劳务)、信贷(货币)、有价证券等。

2 搭售行为的先决条件、违法性判断基准与影响

搭售行为成立的先决条件是搭售商品与被搭售商品在性质上相互独立，在类型上完全不同。搭售行为确定的商品是两个独立商品间的销售行为。非独立商品不存在搭售问题。至于如何区分商品是否独立，西方学者提出的判断，可以给我们提供依据。“判断两个商品存在的基准不是在于它们之间的功能联系，而是在于对它们的需求特性。如果买方认为是两个独立的和完全不同的商品，那么法院很有可能确认两个商品的存在。” “判断搭售商品与被搭售商品是两个不同的商品，它们之间必须有内在的经济基础，最低限度而言，部分消费者希望分开、独立地购买。当被搭售商品离开搭售商品无法使用时，可以认为是一个商品。如果两个商品捆绑销售时取得重大经济利益，那么，把它们认为是两个商品是不恰当的。”

确定了搭售行为成立的先决条件后，我们再来讨论如何确定搭售行为是否违法。

早期，尤其是克莱顿法(1914年)通过之前，搭售行为是合法的，被认为是商业传统。1914年克莱顿法通过后，搭售行为被确定为违法。倘肯定卖方于搭售品市场上具有独占性(monopolistic)、控制性(dominant)或充分经济力(sufficient economic power)之市场地位，同时卖方已实质性的支配被搭售商品之交易数量(substantial volume of commerce)者，即构成谢尔曼法第一条、克莱顿法第三条等规定之违法。自Jefferson Parish Hospital District No.2 V.Hyde(1984年)案开始，搭售行为以合理原则作为判断基准时期。美国司法部在1985年颁布了《垂直限制指导准则》。其中，对搭售行为是这样规定的：

现在各国反垄断法在控制搭售行为时基本上都适用合理原则。例如，德国《反限制竞争法》第16条规定，企业之间就商品或服务订立的协议，如对一方当事人……4.责成其购买在实质上或商业习惯上都与所供应商品或服务不相符合的商品或服务，并且因此类限制行为的规模，此类商品或服务或其他商品或服务市场上的竞争受到实质性限制，则卡特尔当局可宣布此类协议无效，并禁止实施新的、同类性质的约束行为。《欧洲经济共同体》条约第85条规定，凡是以影响成员国之间的贸易，并以阻碍、限制或妨害共同市场内部竞争为目的或具有这种效果的所有企业间的协议、企业联合组织的决议和联合一致的做法，都是与共同市场相抵触的，应该予以禁止，即如：……e)订立合同时附加条件，要求商业伙伴接受在实质上以及根据商业惯例都与合同标的无关的额外义务。

由此我们可以确定违法性判断基准与危害。主要包括以下几个方面：

一是打击甚至击垮竞争对手。搭售行为将可能降低同业竞争对手的利润率，最终迫使竞争对手退出竞争市场。二是逃避价格管制。搭售行为是逃避价格管制的方法之一，那些因为政府管制而不能实现的利润，在被搭商品身上得到了实现。比如有线电视收费固定，但专用设备收费且价格较高。三是共同串通抬价。搭售行为将导致被搭售商品的市场占有率大幅度提高，甚至形成新的垄断，进而有可能在竞争同业企业里面形成共谋，串通抬价，以达到利润最大化。四是抬高新进入行业者地准入门槛。企业通过搭售行为占有市场优势后，对新进入的企业来说，无疑增加了准入的障碍，增加了资金与市场的风险。搭售行为有利于维护较高的市场占有率甚至是垄断，不利于经济的良性发展。五是大量赚取购买者的剩余。搭售行为的发生可能由于消费者的信息不对称导致自己的判断失误。搭售企业利用了消费者与搭售企业的信息不对称，没有经过深思熟虑就决定购买，损害了消费者的权益。因此，搭售行为中涉嫌违法的部分应该被明令禁止。

3 搭售行为的法律责任

虽然我国建立了《反不正当竞争法》，但没有明确强行搭售行为的法律责任。仅在该法第20条的规定，应该承担责任。条文如下：

第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

如确因搭售行为受到损害的，可依据我国《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者、自主选择商品品种或者服务的方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一种服务。消费者在自主选择商品或者接受服务时，有权进行比较、鉴别和挑选”，来保护自己的合法权益。

在确定搭售行为的法律责任时，我们还应该注意违法搭售的豁免情况。一般说来，在某些特定的情况下，搭售行为并不违法，勿须承担责任。消费者应注意以下情形：

一是新兴工业和新兴行业的初期，可能存在搭售行为。比如吉罗尔得电子公司案。作为电子领域的先驱，该公司整体的系统设备，要求必须由该公司来安装与提供服务。着是明显的搭售行为，但事实上，处于起步阶段的行业，在没有大范围推广，技术服务都不完善的情况下，应该允许吉罗尔得公司的搭售行为，但这种行为是有时间限制的，当工业化水平发展到一定阶段，就涉嫌违法了。二是出于必要的安全考虑，可能存在搭售行为。比如在出售商品或设备部件时，尤其是出售高科技产品时，生产厂家要求消费者同时购买一定数量的零部件、辅助材料或服务等等，这在某些特定的条件下是合理的，这些行为将有助于产品的安全使用，在各种情况下，保证产品的正常运行。三是出于善意目的对消费者施加合理的限制，可能存在搭售行为。这种行为一般发生在质量存在明显差异的产品，当其他同业竞争者的产品无法达到搭售商品的质量标准时，无法使用替代品，这种搭售行为应该被允许。

4 结语

世界各国目前实施的反垄断法中，共同认定的基本规则是合理原则和当然违法原则。这两个规则在具体适用时，仍然需要根据案件发生的具体情况进行恰当的界定。目前的经济生活中，搭售行为可以说广泛存在，各国反垄断法所规制的，也并不是所有类型的搭售，如何确定有害搭售行为是最重要的。随着我国社会主义市场经济体制的建立和日益发达，搭售行为以各种形式出现在市场上，主要表现为强势的经营者的搭售行为，比如销售大米的时候，搭售豆油，销售电器的时候搭售生活用品等等。立法者已经将其纳入到反不正当竞争法中予以规制，这对于保护消费者的利益大有裨益。当前最需要警惕的是诱捕性的搭售行为，这是目前市场竞争中的一个突出现象。一些国家的反不正当竞争法已经洞察到诱捕性搭售行为所具有的不正当竞争性质，明确在立法上进行了界定与规范。例如德国，在反不正当竞争法实践中，列举出多种不正当竞争行为类型，诱捕性搭售行为位列其中，被明令禁止。在我国，依然存在障碍。我国反不正当竞争法第十二条只是规制强制性搭售这一限制竞争行为，对诱捕性搭售行为并未明确界定，存在文法不周延和滞后的弊端，需要在以后修法的过程中，予以完善。总的说来，法制总是要随着社会的不断发展不断寻求完善，社会主义市场经济体制与实践的发展，迫切地需要法律与之互动，只有健全的法治保障，社会主义市场经济体制才能日益完善，消费者的消费活动才能完全发挥其主体性，企业之间的竞争才能公正有序。

[1] John H. Shenefield And JRwin M.Stelzer.The Antitrust Laws.The AEI Press，1993.

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