关于治理出生人口性别比的法律思考

张 桔 王 深 王菊香

（1.中共南昌市委党校，江西 南昌 330003；2.南昌经济开发区人民检察院，江西 南昌330038；3.中共湾里区委党校，江西 南昌 330004）

我国出生人口性别比持续偏高近30 年，给人口安全、社会稳定带来巨大隐患。近年来有关部门积极采取措施，做了大量工作，但其势头尚未得到根本控制，如不采取必要的措施加以有效治理，必将给人口与计划生育事业的健康发展和经济社会的可持续发展带来不利影响。 因此，制定和完善相关法律法规，运用法律手段为治理出生人口性别比升高提供保障，是一项十分重要而又紧迫的任务。

一、我国治理人口性别比相关法律法规的演进

“非医学需要的胎儿性别鉴定”和“选择性别的人工终止妊娠”(以下简称“两非”)被认为是造成出生人口性别比失衡的直接原因和主要原因。

从国家层面上看， 最早涉及“两非” 内容的是1994 年10 月27 日通过的《中华人民共和国母婴保健法》， 该法第32 条第2 款规定：“严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定， 但医学上确有需要的除外”。 1995 年8 月，卫生部颁布的《中华人民共和国母婴保健法实施办法》 重申了第32 条第2 款的规定， 并规定了合法的胎儿性别鉴定程序和违法进行胎儿性别鉴定的法律责任。但《母婴保健法》和《实施办法》 都没有涉及到直接导致出生人口性别比飙升的选择性别的人工终止妊娠行为。

2001 年6 月国务院颁布的《计划生育技术服务管理条例》第15 条规定：“任何机构和个人不得进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠。 ”这是“两非”第一次一起出现在国家立法中。同年12 月29 目通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》和《计划生育技术服务管理条例实施细则》，进一步强化和细化了禁止“两非”的规定。《中华人民共和国人口与计划生育法》不仅在第35 条明确规定禁止“两非”，还在第36 条规定了相应的处罚措施。 与《母婴保健法实施办法》相比，处罚手段更多，处罚力度更大。而《计划生育技术服务管理条例实施细则》作为《计划生育技术服务管理条例》的配套法规， 在治理出生性别比方面主要是明确了从事计划生育技术服务的机构及其计划生育技术服务人员不得进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠， 同时具体规定了出于医学需要进行胎儿性别鉴定和人工终止妊娠的实施程序。

2002 年11 月29 日， 国家计划生育委员会、卫生部和国家药品监督管理局审议通过了 《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》(以下简称《禁止规定》)，它是我国第一部专门针对出生人口性别比失衡问题制定的部门规章，该规章共20 条，较为全面地规定了禁止“两非”的各项制度。

从地方层面上看，全国大多数省(区、市)都根据《禁止规定》 制定了更具体的地方立法或规范性文件。比如，湖南省于2005 年颁布了《湖南省禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》（草案），确立综合治理的原则，规范B 超及染色体检测设备及操作诊断人员的行为， 并确立一系列的管理制度， 禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠工作实现了制度化、法律化。深圳在《深圳市有奖举报违法施行胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为实施办法》中规定，举报人可以采取写信、 电话举报或面谈的方式举报违法施行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的案件。 规定每举报一起违法施行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的案件，可获1000 至2000 元的奖励。该《办法》的出台，旨在深圳市出生人口性别比升高的势头。

综观治理出生性别比的两级立法的条文， 一方面反应了出生人口性别比问题受立法的影响日益严重， 另一方面也反应了修订相关法规对出生人口性别比的调整作用。

二、我国出生人口性别比的法律分析

（一）出生人口性别比的立法现状分析

1.立法缺失，现行的法律、法规、规章在某些方面存在漏洞。

第一， 现行法律仅规定了实施医学需要的胎儿性别鉴定的审批制度和程序，但并未对什么是“医学需要”作出实质性的规定。这会导致当事人对是否为“医学需要”加以利用，从而达到其引产的目的。 另外， 现行法律规定的实施医学需要的胎儿性别鉴定的审批制度和程序中， 并未规定审批者和报批单位的责任，这必将导致推卸责任行为的发生。

第二，现行法律仅对符合生育条件的妊娠14 周以上的非医学需要的终止妊娠手术的审批制度作出规定，但未规定“l4 周”如何确定。这就给予审批机构过大的自由裁量权，从而导致法律的作用难以发挥。

第三，刑法规定缺位。 首先，刑事责任规定存在缺位。《人口与计划生育法》第36 条虽然作出了对违法行为，给予从责令改正、警告、没收违法所得、罚款、吊销执业证书直至依法追究刑事责任的规定，但这些规定既过于宽泛， 导致其中刑事责任因为刑法无相应条款而变得空洞，同时又缺乏具体可操作性，因此非法性别鉴定行为总体上属于行政处罚范围内的行为；其次，犯罪主体规定存在缺位。近年来各地，特别是出生人口性别比高的地方， 非法进行胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠案件， 绝大多数系执业医师所为，而《刑法》第336 条规定的犯罪主体为未取得执业医师资格的人， 对于一些情节严重、影响恶劣、后果严重的医师，则无法适用；最后，定罪量刑规定存在缺位。 对情节严重的医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为只能依照 《母婴保健法》、《人口与计划生育法》对其予以行政处罚而无法以犯罪论处。因此，医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无论情节多么严重， 都无法适用刑法。

2.立法交叉，现行的法律、法规、规章在某些方面的规定相互冲突。

第一，法律和规章有冲突。 如：有关法律和规章对非法鉴定胎儿性别和选择性终止妊娠行为的执法主体与《人口与计划生育法》 第36 条规定相冲突。《人口与计划生育法》 第36 条规定的执法主体是计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权分别执法，而《母婴保健法》规定的执法主体仅是卫生行政部门。执法主体的冲突易造成执法上的趋利避害，有利争着管，无利都不管。

第二，法律与地方性法规或规章有冲突。如有的人口与计划生育地方性法规或规章照抄 《人口与计划生育法》法律责任的有关规定，对罚款规定的数额明显超出《立法法》规定的地方性法规或规章的罚款限度。这样会造成两个后果：一是降低了国家法律规范的效力， 二是超越了地方性法规或规章的立法权限。

第三，地方政府规章与部门规章有冲突。 如，关于“中期以上妊娠”的界定，国家三部委的规章规定为怀孕14 周以上，湖北省政府规章(195 号令)规定为怀孕16 周以上；关于“拟实行中期以上非医学需要的终止妊娠手术的”，国家三部委的规章规定“需经县级人民政府计划生育行政部门或所在乡(镇)人民政府、街道办事处计划生育机构批准，并取得相应的证明。 ”湖北省政府规章对此是加以禁止的。 规章之间就同一问题规定相互矛盾， 导致基层执法难选择，也不利于当事人合法权益的维护。

（二）治理出生性别比法律实施问题分析

1.执法中存在着只重“罚”的现象。 首先，由于某些执法人员的素质不高， 只重视法律法规中有关责任和义务的规定，而忽视对奖励的规定，重义务而轻权利；其次，“罚”可能涉及到执法部门的利益，如可以进入部门的小金库， 罚够人数可以完成上级下的指标等，而“奖”却毫无利益可言，所以当“罚”的时候大家一拥而上，当“奖”的时候大家相互推诿；最后，社会抚养费的征收不能顺利到位， 惩罚制度的权威性受到极大削弱。 一方面，富人、名人只要交够罚款想生多少就生多少，虽然这部分人数量并不多，但是其造成的社会影响却十分重大；另一方面，社会扶养费可能让部分贫困农民进入“罚一穷一生”的境地，抚养费很难顺利征收到位， 社会抚养费的征收很大程度上失去了其惩戒实效。

2.守法中存在着群众守法自觉性不高，守法意识淡漠的现象。首先，我国城乡居民的生育观念离人口与计划生育法律要求还有较大差距， 公民遵守法律法规的自觉性还不强，因而“两非”行为、超生躲生、溺弃女婴等现象禁而不止。 其次，群众并没有站在人口安全、 可持续发展及中华民族兴衰和社会长治久安的高度来认识性别比失调这一问题。 他们觉得性别比失调的危害目前也看不出， 没必要严守相关法律法规。 最后，有些执法人员对B 超鉴定胎儿性别或选择性终止妊娠行为睁一只眼闭一只眼，有的甚至对这种行为对象抱同情态度， 使不法分子有机可趁，法律法规得不到良好的遵守。

3.监督中存在着监督不力，约束机制运转不畅的现象。对出生性别比失调治理监督，从理论上包括权力机关监督、司法监督、行政机关内部层级监督、社会监督四个层面， 但事实上出生性别比失调治理工作并没有得到有效监督。因为各种原因，地方人民法院受理计划生育行政案件不多、 行政复议机关很少将计划生育类案件列为受案范围、 计划生育信访案件不被重视、 计划生育侵权案例很少在媒体曝光等现象在我国多数地区不同程度地存在， 且富人性别选择性超生、“两非”行为、溺弃女婴、执法人员滥用权力等现象屡屡发生， 一直未能得到有效地监督和惩处。

三、关于治理我国出生人口性别比失调问题的法律建议

1.修改相关法律法规，加大威慑和打击力度。 司法部门对相关法律法规进行修改， 或者作出司法解释，明确刑事责任、犯罪主体和定罪量刑的规定，加大对“两非”行为的震慑和打击力度。 一是修改《刑法》第336 条，将未取得医生执业资格的人，以及虽然已经取得医生执业资格， 但超越有关部门核准的执业范围、执业类别或执业地点，非法开展执业活动的人都纳入这类主体的范围， 以解决目前对情节严重的医务人员非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为无法进行刑事追究的问题。 二是在《刑法》中增加禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的条款， 依照扰乱社会秩序罪的规定追究刑事责任。三是对计划生育工作人员、医疗单位医务人员，利用职务上的便利收受或者索取财物，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或选择性别的人工终止妊娠的， 应依照贪污罪、 贿赂罪从重处罚。四是在刑法上可以考虑增设相应的犯罪条款，对“两非”行为从重从严从快予以打击，使相关人员不想为、不必为、不敢为。

2.清理整顿非法B 超检查和非法引产，打击溺弃女婴等犯罪活动。 充分利用现代技术完善优化人口统计及流动人口的监管， 确保出生人口性别统计数据的真实性、科学性、可靠性，杜绝女婴漏报和瞒报现象发生。 尽力加快我国医疗信息化中的实名制建设。 另外，在网上建立育龄妇女档案系统，对育龄妇女的基本情况，如出生年月、籍贯、丈夫姓名和出生年月、结婚时间、怀孕次数、生育情况、流引产情况都有详尽的记载， 这样更便于掌握育龄妇女的相关信息。全国构建流动人口计划生育信息交换平台，即使该育龄妇女外出， 也可以通过网上发布信息了解该妇女的怀孕和生育情况。 公安部门要严厉打击溺弃、贩卖女婴等违法犯罪行为，保护妇女儿童的合法权益。

3.各执法部门应当提高认识，明确职责，加强宣传教育。应当加强计划生育执法队伍的建设，提高执法人员的整体素质，并在国务院统一领导下，建立有效的协调和问责制。要明确成员单位职责，定期召开会议，通报情况、协调部署，把综合治理工作不断引向深入。 同时要加大宣传力度，加强与人口计生、宣传、文化、广电等部门的配合，为严禁“两非”创造良好的社会环境和舆论氛围。