论民事司法鉴定制度的修改与完善——以新《民事诉讼法》为视角

吴高庆，齐培君

（浙江工商大学 诉讼法学研究中心，浙江 杭州310018）

论民事司法鉴定制度的修改与完善
——以新《民事诉讼法》为视角

吴高庆，齐培君

（浙江工商大学 诉讼法学研究中心，浙江 杭州310018）

新的《民事诉讼法》对鉴定制度做出了重大的调整与修改，这对于提高司法鉴定的质量、保障当事人的诉讼权利、提高法官证据采信能力、促进司法公正的实现均具有重要的价值。但仍然存在一些问题和不足，应当通过限制法院依职权直接选任鉴定人、明确鉴定人出庭质证和对异地鉴定人出庭质证等措施加以完善。

鉴定人；鉴定意见；诉讼权利；质证

Abstract:The amendment of the Civil Procedure Law has made great adjustment and amendment to the appraisal system.This is important for improving the quality of judicial appraisal,protecting the litigants’rights,enhancing the evidence adoption ability of the judges and promoting justice.But there are still some problems and defects.They should be improved through some measures,such as,limiting the court’s power to directly appoint appraisers,making clear that appraisers should appear in court for cross-examination,and improving the rules of cross-examination in court for appraisers from different localities.

Key words:appraiser;appraisal opinion;litigation right;cross-examination

2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《民事诉讼法》修正案。新的《民事诉讼法》赋予了当事人鉴定的申请与委托权，明确鉴定人与有专门知识的人出庭及当事人的举证制度等事项，但有些规定过于原则，不利于具体的实施，需要进一步完善。

1 《民事诉讼法》对鉴定制度修改的主要内容

1.1 增加了鉴定人回避情形

新《民事诉讼法》将原《民事诉讼法》第四十五条改为第四十四条，并在原第一款的基础上增加了一项回避情形，即鉴定人有“接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的”应当回避。其修改是实务界对多年司法实践经验的总结，完善了回避的适用情形。

1.2 “鉴定结论”变更为“鉴定意见”

新《民事诉讼法》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。“鉴定结论”一词使该证据具有了事先认定的权威性，而“鉴定意见”则体现了由鉴定人出具的鉴定意见并不具有预断性，需要经过法庭质证，才能作为定案的根据。这一修改不仅体现了司法鉴定活动的专业性与技术性，也表现了其作为一种法定证据应有的地位，而不是具有定性的“结论”，这也就督促法官需要经过质证，采纳科学合理的证据，而不是根据“鉴定结论”认定案件争议事实。

1.3 赋予当事人鉴定的申请与委托权

新《民事诉讼法》将原《民事诉讼法》第七十二条“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”修改为：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”即以法律的形式明确赋予民事诉讼当事人鉴定的申请与委托权，改变了原来只有人民法院具有鉴定启动权的情形，并且将当事人的启动权视为鉴定启动的重要形式。

1.4 强化了鉴定人出庭质证的义务

新《民事诉讼法》在原《民事诉讼法》第七十二条的基础上增加一条，并且更改了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”之规定。明确指出“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”同时为了保证鉴定人的出庭接受质证，明确规定“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”从而强化了鉴定人出庭质证的义务，同时体现了我国诉讼模式科学化、合理化发展的要求，也极大地保护了诉讼中当事人应有的诉讼权利。

1.5 赋予当事人申请有专门知识的人出庭质证的权利

将《刑事诉讼法》规定的“有专门知识的人”正式引入了民事诉讼程序，明确规定“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这是此次《民事诉讼法》修改对现行民事诉讼参与人范围的创新，意味着鉴定人出庭接受质证，不仅仅是法庭、原告与被告等外行的质证，还要面对内行（有专门知识的人）对其鉴定意见的质证，无疑对鉴定人及鉴定意见提出了新的挑战。同时，也使得民事诉讼程序与刑事诉讼程序保持了平衡与一致。

2 新《民事诉讼法》对鉴定制度调整的重要价值

2.1 有利于提高司法鉴定的质量

依据我国法律的规定，任何证据只有经过法庭的质证才能作为定案根据，鉴定意见作为一种法定证据自然也不能例外。鉴定人在诉讼中充当着“特殊证人”的角色，鉴定人的鉴定意见往往具有比证人证言更高的法律效力，多数情况下对案件的审判结果起着关键性作用。而实践中却不乏一些低质量、无说服力的鉴定意见，极大地妨碍了司法公正的实现，同时也影响了整个司法鉴定行业的发展。所以，此次《民事诉讼法》的修改，不论是对鉴定人出庭质证的刚性要求，还是对鉴定人拒绝出庭质证其鉴定意见效力的否定，以及“有专门知识的人”出庭对鉴定人的鉴定意见提出质疑，无一不是对鉴定人提出了更高的要求：既要求鉴定人转变思维模式，逐渐培养证据与法律意识，注重客观情况，又要求鉴定人严格遵守法律法规的要求，按法律程序进行鉴定，依法出庭接受质证。对鉴定人要求的提高无疑对司法鉴定质量的提高是极其有利的。

2.2 有利于保障当事人的诉讼权利

原《民事诉讼法》对鉴定的启动权仅仅赋予了法官，当事人不仅在庭审中没有权利申请或委托鉴定，即便是诉前自行进行的鉴定，往往在庭审中也不会得到法官及对方当事人的认可，而是由法官依据具体的审判情况而决定是否进行鉴定。这不仅不符合民事诉讼法中意思自治的要求，更是对诉讼当事人诉讼权利的漠视。同时，法官依职权决定是否启动鉴定，不理会当事人的意愿，而鉴定的费用、法律后果却需要当事人承担，这与法律中所谓的“无权利即无义务”的对等原则是极其不符的。此外，在民事诉讼中，始终都应贯彻“谁主张，谁举证”的原则，对案件有关事实有争议，需要鉴定，应该由相关当事人依法申请鉴定，否则承担举证不力的责任。由法官依职权启动鉴定，有越俎代庖之嫌，同时也不利于其中立、客观地进行裁判。可见，这些专业性的事实与其他事实一样都属于当事人证明责任的范围，一般情况下，都应由当事人提出鉴定申请，并提供相应的检材以及有关的其它辅助性资料，并预付鉴定费用。而法官不适宜直接启动和介入鉴定事务。新《民事诉讼法》将鉴定的启动权回归到其应有的状态，即交到了与鉴定息息相关的当事人手中，明确规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”同时，为了真正实现当事人的意思自治，尊重当事人的意愿，将鉴定人的委托权一并交由当事人，规定“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”其中，“协商不成的，由人民法院指定”实质上是双方当事人将委托权默示地让渡给人民法院，所以，鉴定的申请权及委托权是实实在在地赋予了当事人。

当事人拥有了鉴定的申请权及委托权，在民事诉讼中就可以主动地启动鉴定，正常地行使其诉讼权利，法官也不必纠结于是否启动鉴定，以保持其中立的地位。

2.3 有利于提高法官证据采信能力

新《民事诉讼法》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，体现了思维方式的转变，鉴定的结果不再对审判起决定性作用，和其他证据一样，需要经过法庭质证，在鉴定人出庭，“有专门知识的人”制度的配合下，实现充分质证，不再迷信鉴定意见，从而保障当事人的权利的实现，以及司法公正和司法权威的实现。与此同时，大大提高了对法庭审判工作的要求，其不仅需要对鉴定意见进行甄别，还需对有专门知识的人的意见进行判断，形成心证，从而做出正确判断。这也就意味着，法官需要提高自身运用质证方式采信证据的能力。以基本法的方式对法官采信证据的能力提出新的要求，有助于法官在司法裁判的实践中不断学习，提升自身的业务素质；有助于法官坚持其独立、中立、客观的地位，依据法律，根据客观事实及证据独立作出裁判，不迷信于鉴定意见的专家权威，对鉴定意见不赋予其预设力；有助于提高法官独立判断证据、采信证据、运用证据裁判的能力。

2.4 有利于促进司法公正的实现

司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正是指对案件的准确认定和对实体法的正确适用，是司法的终极目标。而程序公正是指在立案、审理、判决 、执行等一系列的司法过程中，严格按照法律规定的程序进行，始终贯彻公开、公平、公正的原则。程序是否公正直接影响到实体的公正乃至司法公正。

新《民事诉讼法》在原有回避情形的基础上，结合司法实践经验，将违法会见、请客收礼等行为列入回避适用情形可以更好地确保鉴定人中立地辅助诉讼，同时也通过对鉴定人的约束，隔离鉴定人与审判人员，使其各司其职，杜绝司法腐败。通过程序的合理设置，实现公平与正义。

诉讼结果直接影响当事人的人身、财产权利，所以，程序的公开、公正就显得尤为重要。鉴定人不出庭或者出庭而拒绝作证，法官、当事人就无法通过对其质证而解决内心存疑，就无法真正形成内心确信，极易对案件争议的关键事实做出错误的认定，从而形成错误的判决，影响司法公正的实现。故新《民事诉讼法》通过规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”以及鉴定人不出庭质证或出庭拒绝质证是对其出具的鉴定意见的否定性规定，强化鉴定人出庭作证，使双方当事人有机会对鉴定人出具的鉴定意见提出质疑，发表意见，同时审判人员也可以通过观察、提问、分析作证的内容、神态、表情等综合判断鉴定意见是否可以被采纳。在这个过程中，不仅诉讼参与人可以感受到程序的公正性，而且其他未参加诉讼的人也可以看见程序的公开与公正。

3 对《民事诉讼法》中有关鉴定制度完善的建议

3.1 限制法院依职权直接选任鉴定人

在鉴定人的选任问题上，新《民事诉讼法》一改原《民事诉讼法》单一由法院选任鉴定人的情形，实行“以当事人选任为主，法院指定为辅”原则。以当事人是否申请鉴定为基准，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人进行鉴定；当事人未申请鉴定时，法院依职权启动鉴定并直接自行选任鉴定人。当事人选任与法院依职权直接选任是并列存在的，并相互补充。这对今后的法律实施是极其不利的，因为拥有权力就存在滥用权力的风险。虽然规定“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”但是，何为需要鉴定？是否只要是依法官的常识及学识无法解答的专业性问题，法官就可以依职权直接启动鉴定并委托鉴定人呢？这些问题，法律法规都没有明确规定。新《民事诉讼法》通过并实施，若各地法院有不同的理解，就会造成法律适用的地区差异。法官依职权启动和委托鉴定，在法律框架内以当事人未申请与法院认为需要为条件，即一个客观条件与一个主观条件，且主观条件没有任何说明。这极易造成法官滥用职权，无视当事人意见而启动鉴定，不仅拖延诉讼期限，还增加当事人的诉讼成本。此外，法院应该是中立的第三方，且在民事诉讼中，原被告双方地位与权利是平等的，在双方当事人均未提出鉴定申请时，法院依职权委托鉴定，实质上就是在帮助一方当事人补充证据，对于另一方当事人是不公平的，且这也与民事诉讼举证责任的分配原则不相符。

因此，笔者认为，今后在法律实施中，对于当事人未申请鉴定，且法律没有对法院依职权启动选任鉴定人进行明确规定的情况下，应限制法院依职权启动鉴定并直接选任鉴定人。当然，为了查明案件事实，可以在立案时，由立案庭法官对有关事实是否需要鉴定向原告提出建议；也可在庭审前双方交换证据时，对相关事实是否需要鉴定提出建议。如果当事人均未采纳，在庭审过程中该事实确实影响对案件的判断，那么由相关当事人承担举证不力的法律后果。这样不仅可以避免法院依职权启动并选任鉴定人的尴尬，同时还可以对弱势的当事人进行合理的提示，并有利于案件事实的明了。只有出现当事人在举证期限内对某一证据未提出异议，而在庭审中对某一证据提出合理异议而确需鉴定时，方可由法院依职权启动鉴定并直接委托鉴定人。

3.2 完善鉴定人出庭质证制度

新《民事诉讼法》强调鉴定人出庭作证，并规定鉴定人不出庭作证其出具的鉴定意见不被作为认定案件事实的根据。其出发点是希望以此推进鉴定人出庭作证率，提高鉴定意见的质量，从而减少因鉴定意见的错误而导致的误判。但其条款不论是篇幅，还是内容都没能将鉴定人出庭的相关制度说明清楚。首先，虽然规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”，但是对于异议的提出及何为有必要均没有其他辅助性的条款。那么，当事人对鉴定意见的异议应该在何时提出，是需要书面还是口头亦可，是否需要合理的异议理由，法官是否需要中止审理以确定是否要求鉴定人出庭？法院认为鉴定人有必要出庭是在庭审过程中还是庭审前，有必要的依据是客观的还是仅仅是法官认为需要的？这些问题虽看似不起眼，但在法律实施过程中却是无法回避的。其次，鉴定是鉴定机构及鉴定人员基于当事人或者人民法院的委托而进行的，鉴定行为应属于委托合同关系。根据《合同法》的有关原理，受托人必须正当履行受托义务，否则应承担违约责任，造成他人损失的还应承担赔偿责任。那么，鉴定机构及鉴定人员不正当履行鉴定职责或者因故意或者重大过失造成错误鉴定的，除承担行政、刑事法律责任外，也应当承担相应的民事责任，而新《民事诉诉法》对此却无相关规定。最后，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”所以，鉴定人除了出具专业规范的鉴定意见外，还会在法庭上作出相关陈述，而鉴定人出庭质证时在法庭上所作的陈述是否属于证据，如果是证据又属于何种证据，倘若不是其法律地位又该如何？法律并没有作出规定。因此，虽然法律增加了鉴定人出庭的刚性规定，但没有完善、清晰的配套措施，是不利于法律实施的。

对此，笔者认为：首先，针对异议程序，当事人对鉴定意见有异议的应当在举证期间内或合理期限内提出，法官应当在3日内对异议作出决定，并且当作出否定的决定时应给予当事人救济渠道。其中“合理期限”是针对庭审中法院依职权进行鉴定或一方当事人在法庭上提出新的证据——鉴定意见时，而给予当事人提出异议的情形。这样既使得异议程序有所依据，又可以使当事人在庭前举证期限内配合交换证据，而避免当事人在庭审中纠缠于鉴定以致拖延审理期限。其次，增加鉴定人或者鉴定机构的法律责任条款，明确规定鉴定机构及鉴定人不正当履行鉴定职责或者因故意或者重大过失造成错误鉴定的，应当承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。这样有利于规范鉴定人及鉴定机构的行为，提高鉴定质量。最后，应明确鉴定人出庭作证时所做陈述的法律地位，若其陈述在鉴定意见的范围之内，应将其视为书面鉴定意见的口头说明与解释；若其陈述超出了鉴定意见的范围，则应将其视为鉴定意见的补充意见，庭后通过鉴定人的签字认定其效力，作为与鉴定意见同等效力的补充意见。

3.3 完善异地鉴定人出庭质证程序

新《民事诉讼法》赋予了当事人委托鉴定人的权利，其中，鉴定人只要是具有司法行政部门颁发的资格证即可从事相关鉴定业务。虽然职业资格证的颁证机关会有不同，但并不影响其对其他地方当事人委托的事项进行鉴定，而实践中当事人往往更相信异地鉴定机构及鉴定人可以做出更公正的鉴定意见，而这就会使得部分鉴定意见由异地鉴定人出具。而《民事诉讼法》又强调在必要情况下，鉴定人应当出庭质证，否则鉴定意见不被采纳。这在客观上造成异地鉴定人的不便与鉴定成本的提高，同时增加当事人的诉讼成本。倘若当事人为了节省诉讼成本，勉强不去委托异地鉴定人，客观上就会造成本地鉴定机构的垄断及鉴定意见的不客观，长此以往也不利于本地鉴定行业的健康发展。

鉴定人作为与证人法律地位相同的诉讼参与人，其鉴定意见对案件事实的判断与证人对案件事实的认定是同样重要的。新《民事诉讼法》同样强调证人出庭质证，但却可以作出让步，对于“因健康原因不能出庭的；因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然灾害等不可抗力不能出庭的；其他有正当理由不能出庭的”情形，给予例外，即“经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证”。那为什么不能对异地的鉴定人也给予特定情形的例外呢？此外，对于证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，新《民事诉讼法》规定“由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院依法通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”而对于鉴定人则没有这样的偿付规定。这不利于法律的实施，也不利于《民事诉讼法》修改精神与内涵的实现。

笔者认为，对“因路途遥远，交通不便；因路途遥远，健康原因；因路途遥远，自然灾害等不可抗力原因；因路途遥远，其他有正当理由不能出庭的”的情形，准许其“经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证”的规定应同样适用于鉴定人。同时，对于出庭作证的鉴定人也应当给予以不低于证人的补助。法律强调鉴定人出庭质证，是为了对鉴定意见及鉴定过程中的相关问题调查清楚，而不是片面地追求鉴定人的出庭作证率。当异地鉴定人遇到特殊情形不便或不能出庭作证时，法律本应给予例外，更何况通过视听传输技术等同步技术手段，也是可以将相关问题调查清楚的，即便仍有不明，也是可以通过有专门知识的人的介入解决的。所以，准许异地鉴定人的特殊例外是不会产生实质影响的，关键是如何控制例外，而不应是不近人情的彻底否定。此外，异地鉴定人出庭质证较本地鉴定人的成本较高，交通、住宿、就餐等必要费用均高于本地鉴定人，法律强调鉴定人出庭作证的同时，应当对其成本支出给予补偿，这才能体现法律的公平。

3.4 完善鉴定的相关运行机制

我国原《民事诉讼法》对鉴定实施中的相关制度规范甚少，而新《民事诉讼法》虽进行了一定的完善，但依旧没能形成完整的体系。首先，虽赋予当事人申请鉴定的权利，却没有对该权利的行使做出相应的配套规定。当事人应在何时申请鉴定，新《民事诉讼法》没有进行规定，其极易使被告失去在举证期限外提出新的答辩意见并提供证据的机会。例如，在未组织证据交换的情况下，一方当事人并不知道另一方当事人在庭审中将出示哪些证据，若一方当事人对另一方出示证据的真实性存在异议，则按照法律的规定其已超过鉴定的申请时限，丧失了鉴定的申请权。其次，在司法实践中，对同一鉴定事项进行多头鉴定、重复鉴定的情形时有发生。在原来的民事诉讼法律体系下，有关当事人在诉讼前分别自行委托鉴定，法院在受理案件后又指定或委托鉴定机构进行鉴定容易造成重复鉴定的情形，而新《民事诉讼法》依旧无法避免重复鉴定的发生。重新鉴定的问题也是需要进一步完善的。

笔者认为：应进一步完善鉴定的相关运行机制。首先对于申请鉴定的时间不应局限于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的举证期限内，应对此作出调整，修改为“当事人申请鉴定，应当在举证期限内或其他合理期限内。当事人申请重新鉴定的除外。”其中“合理期限”是针对没有组织证据交换及在法庭中提出新的证据等情形时适用的时间。其次，针对重新鉴定，应明确规定其启动的情形。可以借鉴《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，同时结合司法实践经验，将其情形确定为：（1）鉴定意见不充分、不完整或明显依据不足的；（2）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（3）有两个或两个以上鉴定人，并对鉴定意见发生分歧的；（4）鉴定程序违法的；（5）鉴定意见与其他证据相互矛盾，其真实性、正确性无法确定的；（6）鉴定人出庭质证无法明确说明解释其出具的鉴定意见的；（7）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

（本文编辑：胡锡庆）

On the Amendment and Improvement of Forensic Appraisal in Civil Litigation—From the Perspective of the Civil Procedure Law(Amendment)

WU Gao-qing,QI Pei-jun
(Procure Law Research Center,Zhejiang Gongshang University,Hangzhou 310018,China)

DF72；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.05.001

1671-2072-（2012）05-0001-05

2012-08-06

浙江工商大学诉讼法学研究中心2010年度课题基金项目（2010A003）

吴高庆（1959—），男，教授，硕士研究生导师，主要从事诉讼法学和证据法学研究。E-mail：wugaoqing123@163.com。