我国医疗损害鉴定体系的现状及思考

兰玲梅，彭钰龙，郭亚东，杨 振，陈水金，蔡继峰

（1.中南大学基础医学院，湖南 长沙 410013；2.湖南省宁乡县公安局刑侦大队，湖南 宁乡 410600；3.邵阳市城步县人民法院，湖南 邵阳 422504）

我国医疗损害鉴定体系的现状及思考

兰玲梅1，彭钰龙1，郭亚东1，杨 振2，陈水金3，蔡继峰1

（1.中南大学基础医学院，湖南 长沙 410013；2.湖南省宁乡县公安局刑侦大队，湖南 宁乡 410600；3.邵阳市城步县人民法院，湖南 邵阳 422504）

近年来日益增多的医疗纠纷和医疗诉讼，使医院和医务人员陷入尴尬的境地。越来越多的证据表明，医疗纠纷鉴定制度自身的冲突不仅导致医患双方的矛盾尖锐化，同时使患方对现有医疗纠纷解决机制的信任缺失。本文围绕我国医疗纠纷鉴定体系，结合《中华人民共和国侵权责任法》的医疗损害相关内容，分析我国医疗损害鉴定制度的现状，并对医疗损害鉴定的前景和走向进行讨论。

医疗损害鉴定；医疗纠纷；侵权责任法

近年来大量数据显示，医疗纠纷数量呈现逐年上升的趋势[1-2]。医患之间矛盾越发尖锐，已经影响我国社会的稳定与发展。究其原因是医疗损害鉴定制度尚不完善，实践中不能很好的缓解医患矛盾，进而导致医患之间出现信任危机，双方难以互相理解。在此背景下，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）通过并于2010年7月1日起施行，对近几年问题比较突出的医疗损害责任进行专章规定，这是我国民事立法首次对医疗损害赔偿问题进行专门规定，为进一步合理解决长期以来颇受争议的医患纠纷提供了法律依据。然而，与医疗损害赔偿息息相关的医疗损害鉴定制度仍存在颇多争议，本文剖析我国医疗损害鉴定制度的现状，结合《中华人民共和国侵权责任法》的医疗损害相关内容，对医疗损害鉴定的前景和走向进行讨论。

1 我国医疗损害鉴定制度的历史及现状

针对医疗纠纷的处理，2002年颁行的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和2003年最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：医疗事故的纠纷，应当适用《条例》，医疗事故以外的纠纷应当适用《民法通则》和最高人民法院相关司法解释的规定。因此，我国出现了围绕医疗事故和医疗过错两个概念进行的由各级各地医学会负责组织的医疗事故技术鉴定以及由司法行政部门管理的司法鉴定机构组织的医疗过错司法鉴定二元鉴定体系[3]。即当发生医疗损害赔偿纠纷时，当事人可以选择根据《医疗事故处理条例》申请医疗事故鉴定，也可以选择申请医疗过错鉴定，两者存在着诸多差异。其后果是，对于同一个医疗纠纷，适用不同的法律，认定的法律后果不同。对于不同的医疗纠纷，构成医疗事故适用《条例》，往往过错程度高、损害严重但赔偿金额低，不构成医疗事故适用《民法通则》，往往过错程度低、损害较轻而赔偿金额反而更高。一方面导致法院对医疗损害赔偿纠纷的处理缺乏统一性，另一方面也引发了当事人在诉因选择、鉴定申请、赔偿要求等方面的混乱，一定程度上冲击了社会大众的公平价值观，也给司法实践带来了巨大的困惑。《侵权责任法》的颁布实施对备受争议的医疗损害鉴定体系无疑是雪中送炭。

《侵权责任法》实施后，医疗机构及医务人员是否在医疗过程中存在过错，须由原告即受害患者一方承担举证责任，绝大多数患方不同意进行医学会组织的医疗事故技术鉴定[3-5]。因此，法院一般不再接受医院单方申请的委托医学会进行医疗事故技术鉴定，而是接受患方的申请委托司法鉴定中心进行医疗过错鉴定。即使双方委托医学会进行医疗事故技术鉴定，由于鉴定书没有鉴定专家个人签名，不能出庭质证等诸多问题，也很难被法官采信，作为证据使用。医疗事故技术鉴定只能为医疗卫生行政机关进行行政调解和行政处罚提供鉴定依据。鉴于上述情况，部分地区的医学会推出了一个新的鉴定模式，即医学会医疗损害鉴定，其鉴定模式、鉴定程序、鉴定分析和医学会医疗事故技术鉴定一样，只不过不再明确是否属于医疗事故。这是《侵权责任法》实施后的一个“重大创举”，目前国内江苏省倾向于该模式的选择，此鉴定模式是否会被社会广泛接受、法院普遍采信，还需大量实践案例的检验[6]。

综上所述，《侵权责任法》虽然解决了“案由二元化”和“赔偿标准二元化”的问题，但是承担我国医疗损害鉴定的主体仍存在较大的争议。以法医专家为主体构建“司法鉴定”，还是以医学专家为主体构建“医学鉴定”仍存在诸多争议，但一元化的鉴定制度和鉴定主体是大家达成的共识，也是法制社会的要求。

2 对我国医疗损害鉴定制度的思考

2.1 医疗事故鉴定无理由涉足诉讼

非常遗憾的是，以维护医疗秩序、缓解医患矛盾为重要宗旨的《条例》，在实施数年后，医疗纠纷反而逐年增多、医患矛盾则愈演愈烈[7]。近年来造成医疗纠纷上升、医患矛盾加剧的原因有很多，但作为调整医患关系主要工具的《条例》责无旁贷，甚至可以说起到主要作用。它的立法初衷是缓解医患冲突，但结果却是加剧了医患矛盾，医方和患方均成为受害者。《侵权责任法》出台后，虽然《条例》目前事实上尚未被废止，但由于侵权责任法对“医疗损害”作出了专门规定，因此法院在审理相关案件时，无论是根据“上位法高于下位法”，还是依据“新法优于旧法”，都应该适用侵权责任法而不是 《条例》，后者再无涉足医疗诉讼的理由。

部分地区的医学会推出的医学会医疗损害鉴定的新的鉴定模式，是医疗事故鉴定的一种变通形式，固然对解决医患矛盾的一种方式，只能适用于通过行政途径解决的医患纠纷，缺乏法律依据[8]。当然，医学专家在临床医学知识和临床经验方面确实存在着明显的优势，其参与重大复杂医疗损害鉴定更能确保鉴定的专业性[9]，但笔者认为仅以医学专家为主体构建医疗损害鉴定体系明显是不科学的。相比法医专家，医学专家的法医学、法律知识及意识明显欠缺，对医疗损害与损害后果的因果关系的分析、判断能力明显不足，难以发挥“架构事实和法律桥梁”的作用[10]，因此医学专家以辅助形式参与医疗损害鉴定更为科学。

2.2 医疗过错鉴定机构需严格审批

《侵权责任法》实施后，委托司法鉴定中心进行医疗过错鉴定的案件迅速增多。司法鉴定机构是中立的第三方，鉴定人员必须具有较高的法医学知识、医学知识和技术水平、一定的法律知识和严格的职业素养，才能保证鉴定结果的专业性、公平性和客观性。我国目前培养法医的重点院校相对较少，而且仅经过5年系统法医学专业培养的法医毕业生对医学知识的掌握，尤其是对临床实践的了解比较匮乏，而临床转岗的法医又缺乏法医学、法律知识及意识，承担难度较大的医疗纠纷司法鉴定均比较困难。因此，医疗过错鉴定应当由重点大学的医学院校的司法鉴定中心，尤其是带有三级甲等附属医院的大学司法鉴定中心承担比较合适。医疗过错鉴定机构的审批和鉴定人员的考核极为关键。

2.3 “医疗纠纷调解委员会”模式的探索

为了缓解医患矛盾加剧给各地都带来的一系列社会问题，2011年我国上海、广州等部分地市开始引入第三方调解制度，“医疗纠纷调解委员会”（以下简称“医调委”）是由司法厅（局）批准同意设立的行业性、专业性的医患纠纷“第三方”人民调解组织，独立于医疗机构、卫生行政部门和保险公司之外，以事实和法律为依据进行调解，最大限度做到公平、公正。“医调委”的成立和推行目前仍处于探索阶段，国内上海、广东、河南等地初步试行，而更多地区则仍在筹备、意见收集阶段。“医调委”要保证公平、公正和公开，必须解决好调解员筛选、咨询专家库建立及调节经费的来源等诸多问题。笔者认为强制性医疗责任保险制度是“医调委”顺利推行的基础，否则“医调委”的调节工作很难达到预期的效果。

2.4 强制性医疗责任保险制度势在必行

解决医患纠纷，除了司法职能的作用，从社会发展的要求来看，建立强制医疗责任保险，是最终解决之道。医疗行业作为一种高风险、带有社会福利性质的行业，需要风险分散和转移。如果将这种风险单纯从强势的医疗机构转嫁给患者，实质上并不公平、人道。因此建议逐步建立责任保险制度。目前我国医疗责任保险并未大力推行，为此，亟需研究制定相关的医事法，由国家推行和支持强制医疗责任险，使医疗责任风险得到合理分散，减少医务人员治病救人的后顾之忧，保障患者的权益救济。

2.5 医患双方法律意识亟待提高

目前我国医务人员法律意识不足的情况仍十分普遍，确立规范的培训考核制度十分必要。建立培训考核制度可以极大的督促医务人员提升自身法律意识和自我保护意识，维护医院和自身利益，充分履行其应尽的告知义务和注意义务，从根本上杜绝医疗纠纷。与此同时，患者的法律意识的普及也是必不可少的，部分医疗纠纷产生的实质是患者或患者家属想要索取巨额赔偿。近年来侮辱、谩骂、恐吓、殴打医务人员，在医院搭灵堂、抬尸闹事，打砸医院，扣押、破坏医疗设施等现象时有发生，严重影响我国的医疗及社会秩序。最近国务院的加大对医院、医生暴力犯罪打击力度的一系列措施，是明智之举。也进一步说明：医疗纠纷的解决以及就医群体法律意识的普及为一项宏大的工程，需要举全社会之力共同协作。

[1]王雷，郭亚东，陈晓刚，等.医疗纠纷法医鉴定288例分析[J].华西医学，2008，23（1）：15-16.

[2]郭亚东，蔡继峰，常云峰，等.肿瘤患者医疗纠纷法医病理学鉴定 74 例分析[J].法医学杂志，2010，26（3）：192-195.

[3]郑雪倩，王李红，聂 学.正确理解《侵权责任法》之医疗损害责任[J].医院与法制，2010，13（4）：59-61.

[4]江南，向哲.对医疗侵权归责原则与鉴定制度的思考——以《侵权责任法》为中心的解读[J].商场现代化，2010，（7）：58-60.

[5]王岳.从《侵权责任法》审视医疗损害与医疗事故的区别[J].中国继续医学教育，2010，2（2）：15-17.

[6]肖柳珍.医疗损害鉴定研究江苏模式与北京模式比较——基于侵权责任法的视角分析[J].证据科学，2011，19（3）：290-298.

[7]柴会群.《医疗事故处理条例》当休矣[N].南方周末，2010-8-18（B03）.

[8]陈志华.医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究[J].证据科学，2011，19（3）：275-289.

[9]谢青松.医疗损害鉴定制度一元化构建探讨[J].经济与社会发展，2011，9（6）：56-61.

[10]谭会军，王萍.《侵权责任法》背景下医疗损害鉴定制度的构建[J].医学与哲学，2011，32（10）：55-57.

（本文编辑：张建华）

DF795.4

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.05.019

1671-2072-（2012）05-0115-03

2012-06-10

兰玲梅（1971—），女，法医师，主要从事法医临床学、法医物证司法鉴定工作。E－mail：lanlinmei100@sohu.com。

蔡继峰（1967—），男，教授，硕士研究生导师，主要从事法医病理学、法医临床学司法鉴定研究工作。

E-mail：cjf_jifeng@163.com。