医疗侵权中的因果关系和举证责任探讨

漆思瑶

(南京大学法学院，江苏南京210093)

医疗侵权中的因果关系和举证责任探讨

漆思瑶

(南京大学法学院，江苏南京210093)

医疗行为如果负担了过重的潜在的侵权的可能性，则不利于其充分行使救死扶伤的责任。实现对患者和医疗机构利益的平衡，是医疗侵权相关立法重点关注的问题。必要且恰当的做法是:明确医疗侵权责任确定时的因果关系层次和每一层次采用的判断方法，在实际的诉讼中采用过错责任为原则并以举证责任倒置为例外。

医疗侵权;因果关系;举证责任

医疗侵权行为中，由于医师的不法或过错行为对患者所遭受的损失具有因果关系，所以医疗机构需要对此损害结果承担替代责任。“在实行过错责任的医疗技术损害责任和过错推定的医疗伦理损害责任中，因果关系是连接医疗违法行为和医疗损害事实的客观要件，是判断受害患者一方医疗损害事实与医疗违法行为之间是否存在引起与被引起的逻辑联系的客观依据，以及确定实施医疗违法行为的医疗机构对受害患者诉求所依据的损害事实是否承担责任的基本依据之一”［1］。本文将初步探究在医疗侵权责任中，因果关系相关制度应如何设计才能更好地平衡医疗机构和患者之间利益的问题。

一、医疗侵权中因果关系的判断方法

侵权法上因果关系的判定，有多种学说。尽管存在众多学说，因果关系的判定基本上可以分为两个层次或者阶段——事实上的因果关系和法律上的因果关系，而其中的具体判定方法又存在着多种学说可供选择。事实上的因果关系的判定主要是客观上的因果关系判定，虽然其中在一定程度上包含了价值判断，但德国法学家认为，当一个判断标准超越了个人的价值判断并成为以大多数人的一致的价值判断为其客观性和妥当性的“公准”时，因果关系便转化为客观的事实［2］。所以事实上的因果关系判断可以看做是基本客观的判断。法律上的因果关系，则很大程度上受到法的政策和价值判断的影响。学者王泽鉴认为，“即使在某一原因事实系某种结果的条件，唯此尚不足即令加害人就所生的损害负赔偿责任”。也就是说，法律上的因果关系判断会对事实上的因果关系再进行一次过滤，即“为避免因果循环，牵连永无止境，必须确定其限界”［3］。如果进一步细分，则法律上的因果关系(或者相当因果关系)还可以分为责任成立因果关系和责任范围因果关系［4］。本文在第二个因果关系的判断层次上，仅对责任成立因果关系进行讨论。

1．事实上的因果关系。第一，在英美法上，判断事实上因果关系的标准有以下几种［7］:一是“若不是”规则。按照此规则，如果被告当时情况下换一种行为方式，而结果依旧如故，则被告的初始行为与原告的损害结果则没有因果关系;如果不是被告的行为，原告就不会受到相应的损害，则被告的行为和原告的损害之间具有因果关系。在应用中，这种判定方法的优势在于，可以较明显地将与损害结果无关的因素排除，从而限缩因果关系的链条。二是“重要原因”规则。不要求被告过失行为是原告受损害的必要或唯一条件，而只要是重要因素或实质性因素就可以。其中包含价值判断，没有“若不是”规则客观，有时候被看做“若不是”规则的补充。三是“失去的机会”规则。多运用于企业责任或医疗纠纷领域内。由于被告的行为而导致原告康复、治愈等的机会减少。这里涉及了机会减少的百分比问题，究竟超过了百分之多少才能够获得赔偿是主要的争议点。四是“复合原因”规则。复合原因导致损害，且无法适用“若不是”和“重要原因”规则处理因果关系时，同大陆法系处理共同侵权的方法类似，此处不再赘述。第二，在大陆法上，德国法采用条件说(或者称为等值说)。依据该理论，在判断时，如果没有该行为仍旧出现侵害的后果，则在行为和损害后果之间不存在因果联系，反之则存在因果联系。这一部分和英美法的“若不是”规则并无不同，而主要区别在于，此理论认为存在造成后果的多种原因，该众多原因彼此具有同样的价值。德国学者认为，条件说或等值说在认定因果关系时范围太广，于是后来才发展出相当因果关系说、法规目的说等学说进行限缩［6］。台湾地区立法对于因果关系的判断采用相当因果关系说，并且将其分为条件关系和相当性两个层次。在判断条件关系(即事实上的因果关系)时，采用的是“若无，则不”的认定检验方式，与英美法的“若不是”规则相同。在多数因果关系情况下，“若不是”方法受限制时，分为3种情形处理:聚合因果关系、共同因果关系和择一因果关系。

2．法律上的因果关系。第一，在英美法上，为了对事实上的因果关系进行限缩，对法律上的因果关系的判断标准主要有3个［9］。一是直接原因规则。如果被告的行为是原告损害的直接原因，被告就要承担原告损害的责任，而不管这种损害结果有无可预见性。而区分直接原因与间接原因的重要标准在于看被告的行为与损害结果之间有没有第三因素的介入且对损害的产生是否起积极作用。二是介入因素与取代原因理论。此理论和直接原因规则作用相似，但是对责任的判断更加具体:当一个事件的介入因素出现之后，有可能并不影响初始侵权行为与最终损害结果之间的因果关系，但是它也有可能有效地中断初始侵权行为人与最终损害结果之间的因果关系。在第二种情况下，初始侵权人则不对最终损害结果负责，而只对最初的损害结果承担赔偿责任。在这种情况下，介入因素也就转化成了取代原因。这是一种责任的转移。三是可预见性规则。过失侵权行为人对且仅对其行为时能够预见到的损害承担赔偿责任。可预见性涉及了原告的范围、损害范围、经济损失的范围、人身损害的范围和损害发生的方式与种类。第二，在大陆法上，德国在法律上因果关系的主要学说有相当因果关系理论［10］。对于此理论，积极的表述方式为:事件通常可以引发所发生的后果或者事件至少严重提高了出现损害后果的可能性;消极的表述方式为:如果只有将该条件与某些特殊的非正常情况联系在一起，才可能引发后果，则该条件可以被排除在损害后果原因之外。可以看到，关键在于该原因是否表现为通常形态;其目的在于排除加害人因某些极其特殊的原因所造成损害的责任。这与英美法上的直接原因和介入因素理论起到了相类似的作用。台湾法似继受了德国的相当因果关系说:认为“无此行为，虽必不生此损害;有此行为，则通常即足生此种损害者，是为有因果关系”。其中“通常”的判断标准为就普通人的知识经验判断［11］。

3．适用于医疗侵权的因果关系判定学说。第一，对于因果关系判定的两个层次的做法，也有反对的学说存在。笔者认为，在医疗侵权的问题上，适用两层次的判定方法是有必要的。因为医疗侵权中往往由于存在着可能影响患者康复或者治愈的多种影响因素，并且在判断医师行为和损害结果之间的因果关系的时候涉及到专业知识的运用，所以，有必要首先对案情进行整理和分析，厘清事实，排除干扰因素，从认识论上清晰地认清事情的经过，看清事实上究竟哪个行为是因，那个行为是果。第二，医疗职业者往往承担着很高的风险，医疗损害的发生在有的情况下是医师所难以控制的;并且由于医疗水平的有限和医疗效果、疾病状况恶化的不可预料性，患者自身的体质、身体状况，以及手术或其他治疗方法本身的医疗风险的存在，如果让医师或医疗机构为所有的与损害具有事实上因果关系的行为承担责任，则可能由于因果关系链条过长而导致医疗机构保守治疗、病人滥诉等情况发生。所以价值判断是必须的，其目的为剔除一些不具有规则性或者联系不够紧密的因素。第三，对于医疗侵权的因果关系的判断，在两个层次中应该适用哪一种具体的方法更为合理?笔者认为，一是从事实上的因果关系层次看。必须肯定“若不是”规则的适用。各国在判断事实上因果关系的时候，本质上都采用了此判断方法。在用“若不是”规则进行判断的时候，如果将一个因素剔除或者替代，损害结果仍然发生，则此因素与损害结果无关。如果将“若无，则不”译为“如果不是……则不会(发生某种事实)……”的话，其在逻辑上等价于“如果发生……，则必然有(某种因素的参与)……”从中我们可以看到，“若不是”规则确保了医师的行为是患者损害的必然参与因素，并且不论其他因素如何，医师的行为对于这个损害结果都是必然存在的。这就成功地剔除了和损害结果不相干的因素，确保了医师的必然联系。然而在共同侵权的情况下，每一个因素都不是损害结果发生的必要因素，因为每一个因素都足以导致损害后果的发生，所以用“若不是”规则无法使行为人承担责任。这就需要用“重要原因”规则予以补充，进一步甄别医师的行为是否患者损害的重要或实质性的原因。比如病人甲的家人乙为了使甲的病情尽快好转，其护士丁由于疏忽，二人都往甲的杯子里分别倒入了足以危害健康的过剂量的药物，从而导致病人甲因服药过量而死亡。此时，由于丁可以根据“若不是”规则抗辩说即使自己没有给病人服用过剂量的药物，病人甲仍会死亡，则在此种情况下，甲的损害得不到赔偿。但是如果适用“重要原因”规则的话，丁的行为并不需要是甲死亡的唯一因素，只要是重要因素就可以了。而且，多因一果是医疗侵权中因果关系的常态，所以在几个过失行为加起来才能够导致医疗损害发生的时候，须引入“复合原因”规则来进行判断，无论是英美法和大陆法，都采用这一规则来决定共同侵权的责任承担(连带责任或按份责任)，是“若不是”规则的进一步补充。等值说的因果链条明显过宽，在医疗侵权范围内，乃至其他侵权情况下的适用都会导致对行为人自由的过分限制。二是从法律上的因果关系看。要达到对事实上的因果关系进行限缩，德国的相当因果关系理论和英美法的介入因素与取代原因理论是非常有效的，也就是说只有通常情况下，一个医疗行为在通常情况下会引发某种损害，而不是偶然发生或者其他的特殊而不寻常原因的参与导致损害结果发生，这种因果关系才能够构成医疗侵权。这就将损害结果控制在了医务人员的能力所及或者是能够控制的范围内，换言之就是只要尽到相应注意义务就可以避免损害发生，这样的因果关系才是合理的。英美法上的可见性规则也能够实现这一目的，不过它是从行为人主观认知角度出发而定义的。由于医疗风险的存在，医务人员只对其经验、知识范围内所能够预见到的结果负责，因为如果他们需要对主观上无法预见的损害后果负责，则无论其怎样进行治疗，都会有医疗侵权的危险，并且其诊治义务履行时的自由也会大大受限，这是不合理的。

长期以来，必然因果关系说在我国是法律因果关系上的通说，导致在医疗损害因果关系的认定上也采用的是必然因果关系，要求医疗行为同损害后果之间有内在的、必然的、本质的联系［12］。这种因果关系的判定方法忽略了事实上因果关系和法律上因果关系的分别，判断标准不清晰，有着很强的不确定性，在实践中容易发生法官自由裁量权过大的问题。笔者认为，还是借鉴采用两个阶层的判断标准，并在实践中逐渐将医疗侵权因果关系的判定具体化为宜。

二、举证责任与因果关系判断标准的配合

因果关系的判断必然涉及举证责任问题。即使因果关系的判断方法是合理的，如果医患双方中任何一方在证明医疗侵权因果关系的时候负担过重都将导致医患关系的不平衡。简单地一律实行举证责任，会对医疗机构造成过大的压力，并且有违于“谁主张、谁举证”的原则。

1．我国的做法。我国对医疗侵权责任的证明责任经历了由患者证明医疗方过错，到过错推定、实行举证倒置，到侵权法颁布后的过错责任和特殊情况下的过错推定几个阶段:1987年1月1日施行的《医疗事故处理办法》，对于医疗损害责任诉讼采取的是严格限制的过错责任原则，受害患者一方须证明医疗机构具有过失且须达到一定程度的损害，并且鉴定为责任事故或者技术事故者，方能得到救济且实行限额补偿。2002年，行政机关将《医疗事故处理办法》改为《医疗事故处理条例》，实行过错责任原则，医疗机构自己具有医疗过失的医疗损害，应当承担医疗损害责任。2001年12月21日公布的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项明确规定，对医疗损害责任诉讼的过错要件和因果关系要件进行推定，实行举证责任倒置。2009年12月26日公布的《中华人民共和国侵权责任法》规定:“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”在第58条规定了3款过错推定的情形，确定了医疗损害责任诉讼的归责原则过错责任原则，以及附条件的推定过错责任原则。这就意味着在该法施行以后，患方在医疗损害责任诉讼中应当举证证明医疗机构存在过错，或者至少证明医疗机构存在法定的3种情形，且存在因果关系，而在特殊的列举情形下，进行举证责任倒置［13］。

2．国外的做法。国外对于证明责任分配的研究历时长、内容丰富，医疗损害纠纷大量发生、发展的时间也早于我国［14］。笔者认为，英美法的“事实不证自明”原则对医疗侵权的因果关系证明很有启发。“事实不证自明”是指当受害人(原告)不知道在侵权过程中具体发生了什么时，证明责任就转移到加害人(被告)一方，由加害人举证自己的行为不曾造成受害人的损失。在美国，该原则普遍应用于医疗损害纠纷诉讼中，以减轻患者的举证责任。德国的“表见证明”理论来源于“事实不证自明”，而日本的“大概推定”也深受前两者的影响。

笔者认为，我国现行侵权法的做法是正确的，即在大原则上实行过错责任，由患者证明医疗机构的行为和自己的损害结果之间存在因果关系，而在有限的情况下实行过错推定亦即举证责任倒置。这实际上就是举证责任缓和，即在证明规则由原告承担举证责任，在原告举证困难或举证不能的情况下，为了保护弱势一方当事人的合法权益，缓和举证责任由原告承担的严峻形势，而确定由原告承担一定的举证责任，证明达到一定程度时，实行有条件的事实推定，转由被告承担举证责任，能够证明的，推翻其推定;不能证明的，推定的事实成立。就我国侵权法看，对于侵权责任法第58条所列举的事实，只要证明医疗机构的工作人员存在其中行为之一，过错推定就可以成立了。

在现代社会中，弱势群体和强势群体的划分不是绝对的。医生的专业知识和病人的身体状况使得医生在医患关系中容易处于强势地位。但是不能够忽略的是，由于诊疗活动是高风险活动，而一旦侵权，法律在保护患者利益的时候不能很好地平衡医患之间的利益，则会使医生变成弱势群体，并且带来患者得不到医生尽心尽力治疗、医患关系紧张的后果。因此，明确确定医疗侵权责任时的因果关系层次和每一层次采用的判断方法，并在实际的诉讼中采用过错责任为原则，以举证责任倒置为例外，是必要且恰当的做法。

［1］杨立新．医疗损害责任的因果关系证明及举证责任［J］．法学，2009，(1)．

［2］刘锐．侵权法因果关系理论研究［D］．中国政法大学，2001．

［3］［4］［7］［11］王泽鉴．侵权行为法(第 1 册):基本理论、一般侵权行为［M］．北京:中国政法大学出版社，2001．203，187，193 －196，204．

［5］［9］王守亮．英美侵权法因果关系理论研究［D］．山东大学，2006．

［6］［10］朱岩．当代德国侵权法上因果关系理论和实务中的主要问题［J］．法学家，2004，(6)．

［8］李薇．日本侵权行为法的因果关系理论［J］．法学家，2004，(6)．

［12］单国军．侵权责任法判例与赔偿系列——医疗损害［M］．北京:中国法制出版社，2009．94．

［13］宋萍萍．论民事医疗损害责任诉讼中的举证责任之分配［D］．复旦大学，2010．

［14］金燕．我国医疗损害侵权诉讼中的证明责任分配［D］．华东政法大学，2010．

［责任编辑 陈 静］

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1671－6701(2012)03－0072－04

2012－04－28

漆思瑶(1987－)，女，四川成都人，南京大学法学院硕士研究生。