中国法制现代化的路径选择

王忠祥卞珍凤

（1.南京师范大学 泰州学院法学院，江苏 泰州 225300；2.江苏省口岸中学，江苏 泰州 225321）

中国法制现代化的路径选择

王忠祥1卞珍凤2

（1.南京师范大学 泰州学院法学院，江苏 泰州 225300；2.江苏省口岸中学，江苏 泰州 225321）

我国走向法制现代化的路径有两个：一是对中国传统法律的继承并创新，即法的本土化；二是对西方现行法律的学习和借鉴，即法律移植。中国法制现代化的主要路径是借鉴和创新，而不是完全的西化更不是简单的照搬照抄。

法制现代化；法的本土化；法律移植；借鉴与创新

一、法制现代化之本土资源与法律移植

所谓法制现代化？法制现代化是社会现代化的一个不可或缺的重要组成部分。有的学者认为，法制现代化是指由传统型的法制向现代型法制转化的过程。它是从法观念到法制度的整个法制系统，沿着反映、适应和推动现代文明趋向而前进。[1]（P195-196）有的学者认为，法制现代化的实质是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是“人治型的价值规范体系”向“法治型的价值规范体系”的变革过程。可以说，法制现代化是“文明社会法律发展过程中的一场深刻的革命。”[2]（P78）与这两种关于法制现代化的论述相比，有的表述就更加明了直白了，认为法制现代化就是要建立起一套与现代市场经济相适应的法律制度，以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统法律制度。[3]（P300）

中国走向法制现代化的路径有两个：一是对西方现行法律的学习和借鉴，即法律移植；二是对中国传统法律的继承并创新，即法的本土化。这在法学界早已形成共识，问题是如何处理两者之间的关系。通常的说法是“古为今用，洋为中用”、“取其精华，去其糟粕”。这种说法貌似周全，无懈可击，但在中国法制现代化的进程中，我们必须作出明确的、务实的选择，究竟是以移植西方现行法律为主？还是以继承中国传统法律为主？

我国法学界有一种以本土资源为主建设中国法治的“法治保守主义”思潮。有学者将其概括为三类：一是“文化性质决定论”，即认为中国文化的特质是礼教型的，它不可能胎生出法治来,同时，相沿成习的文化传统也是极难改变的，因此，应当渐进变革。如著名学者梁漱溟和青年哲学家谢遐龄等，在法学界的代表人物则是著名学者武树臣先生。二是“同情理解论”，它与前一主张的不同之处在于：前者对中国礼教文化具有较强的情感倾向，而后者只强调“同情的理解”，但事实上是面对积淀深厚的中国法文化的一种无可奈何之举，其代表人物是梁治平先生。三是“科学”法文化论，其科学的理论基点是根据基尔兹关于“法律就是地方性知识”的论断，说明中国法治只能是中国地方性的，因此，“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”“……法律的一个最重要特点是保持稳定，是一种保守的社会力量。”其代表人物是苏力先生。[4](P124-125)

法治保守主义者在法治道路的选择上，强调连续性的经验和法制发展的自然进程，注重从自身的传统中挖掘法治资源，推崇民间“活的法”。依法治保守主义者的主张，中国果真能演化为现代法治社会吗？

从思想资源层面来看，作为统治中国两千多年的儒家思想在我国的影响源远流长，根深蒂固，历代封建统治者演绎的主要都是先圣的礼治主义，而“礼”自古以来所确立的主要是宗法等级、三纲五常的社会关系。我国古代确立了三项本位：家本位、国本位、国——家本位，其共同精神都是轻视个人、否定个人、压抑个人。[5](P244-247)因此，一个不容否认的事实是，我国古代根本缺乏“权利本位”、“权利神圣”、“个人本位”以及自由、平等等现代法律意识和法律价值观念。

从制度资源层面来看，中国传统法律主要是刑法与官僚机构组织法及行政执行法，即使是行政执行法，也是以刑法为最后的归宿。张之洞在《遵旨核议新编刑事民事诉讼法析》中也曾指出：“中国律例，详刑事而略民事。”“往昔除刑事外，法多归之以礼，尤以民事准绳，非礼莫求。”[6]法学界几乎已经达成共识：我国传统法律是一种“诸法合体，以刑为主”的法律样式，而涉及户婚、田宅、钱债诸事的民事法律，则略阔粗疏，不够系统，“历代律文，户婚诸条，实近民法，然皆缺焉不全”。[7]有的领域甚至基本无法可依，规范阙如，如在商事领域，中国古代各地主要是通过商事习惯进行调整，且商事习惯在全国也不统一，甚至相互冲突。

法治的本质要求是对权力的控制，而建立在自给自足的自然经济基础之上的中国传统文化中不具备控权的思想资源和制度资源。若要硬着头皮从中国传统文化中找到控权资源，一方面，只能见其皮毛，而无法见其本质；另一方面，只能使法治进程耗费时日，而无法实现应有的主观推进。即使我们在中国传统文化中，在当今流动着的传统中可以找到一些零星的控权资源，但要真正把它们精雕细刻为现代法治的有用资源，涵化为现代法治的内在成分，恐怕与引进外来法治的现有资源所耗费的成本有过之而无不及，因为它们都经历一个观念的接受过程，而且除此之外，还要在芜杂的本土资源中清理出可资今用的法治资源，其成本之高是不可忽视的。我们的法制现代化的进程将是缓慢而曲折的。

法律移植是西方比较法学中经常使用的法律术语，指一个国家对同时代的其他国家的法律制度和法律思想的吸收与借鉴。西方法学界在六、七十年代开始对法律移植展开讨论，我国法学界对于法律移植的讨论始于八十年代中期，当时主要是围绕移植香港有关市场经济方面的法律展开的。对于法律移植，国内学者大多持肯定态度。沈宗灵教授在《论法律移植与比较法学》中肯定了法律移植的可行性，认为在借鉴和移植国外(或特定地区)的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件[8]。有的学者则认为：法律移植是法律文明交往与传播形式中的一种特殊情形。但是，由于社会生活是千变万化、复杂多样的，也由于主体对移植法律的社会需求、具体层面、实现机制等把握是不尽相同的，因而常常会出现移植法律的实际效果与主体的预期目的不一致的情况，法律移植既有其客观的方面，又具有显著的主观性。但是，有一点是确定无疑的，即法律移植在客观上促进了人类法律文化的交流与沟通，进而在一定程度上推动了法律发展的国际化趋势。[9]

市场经济是法制现代化的根本动力，是世界各个国家、各个民族进入现代化社会的必由之路，发展市场经济是各国法制现代化的共同基础，因而建立与市场经济相适应的现代化法制，成为不可抗拒的历史潮流。法制现代化的主要路径就是吸收和移植外国的各种于我有用的、有效的法律制度。意大利比较法学家R·萨科在其著作中分析法的起源时指出，法律变化有首创性革新与模仿两大类，英国衡平法院法官所最先承认的信托财产制以及斯堪的纳维亚国家所首创的巡视官制都是首创性革新的典范，但在所有的法律变化中，也许只有千分之一是首创性革新。除了法的相对独立性和法作为人类文明成果的共同性决定了我国法律移植的必要性以外，主要原因在于：建立和完善社会主义市场经济法律体系必须大胆借鉴国外法律，市场经济的国际一体化要求实现法律的国际化，在制定市场经济法律时，必须与国际上的有关法律和国际惯例相衔接。而法律移植有助于减少不同国家之间的法律抵触和冲突,降低法律适用上的成本，为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。其次，同一时期不同的国家往往经济发展不平衡，他们或处于不同的社会形态，或处于同一形态的不同发展阶段。相对落后的国家为了赶上先进国家，加速法制现代化进程，就会大量移植发达国家的法律，尤其是反映市场经济、民主政治、社会文明共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，促进经济社会的发展。

综观中外法制史，法律移植是贯穿古今的不争的事实，是一种普遍现象。可以说，当今世界上没有哪个国家的法律制度完全是自己独创而不借鉴其他国家的法律精神或法律制度的。在西方，希伯莱移植了巴比伦的法律，法国移植了古罗马的法律，十九世纪的欧洲大陆则是《法国民法典》的世界，各国以《法国民法典》为楷模竞相仿效，受它影响或模仿它的民法典纷纷出现，形成强大的大陆法系。在东方，早在中世纪，日本曾全面引进中国盛唐时期的法律制度，建立了贯穿于日本封建社会始终的 “法令制度”，从而使日本的法律和社会向前迈进了几个世纪。明治时代的日本又全面移植了以法国和德国为中心的欧洲大陆法。第二次世界大战以后至今，日本删除了近代诸法典中遗留的很多封建内容，广泛吸收英美法系中的先进制度。日本通过三次大规模的法律移植，为实现从落后的奴隶制向封建制过渡，由封建制向资本主义制度的转换，打下了坚实的法律基础，开启了日本整个法律制度的现代化。我国现行的法律制度也不完全是我们这个国家在两千多年的历史进程中发展起来的本土的东西。1902年（清光绪二十八年），清政府正式宣布参照西方法律修订中国法律，自此以后，中国数千年固有的法律模式便逐渐被抛弃，中间虽经波折，参照的对象也不乏变更，但一个毋庸置疑的事实是，我们今天所用的一整套法律概念、原则、术语及制度背后的许多文化观念很多都来自西方，中国已经走上了法制现代化的道路。

二、法律移植非西化也非照搬照抄

中国要走向世界就必须通晓并运用通行于国际间的“游戏”规则。世界性是中国法制现代化的主导方面，本土性则是中国法制现代化的辅助因素，这不仅及于法律规范，而且及于法律组织、法律观念和法律行为。也就是说中国法制现代化的主要路径是在继承和弘扬的基础上移植和创造。这是因为：第一，它是中国在自己主权独立的情况下为适应世界情势和自身强大而进行的自主抉择，而不是任何外来力量挟持下的被动服从，这种自主抉择源于中国人民欲使自己国家走向世界面向未来的深刻需求。第二，虽然西方为法制现代化的模式提供了原型，但当今通行于世的国际政治、经济、文化惯例和条约，也在很大程度上浸透各国人民的意愿，许多殖民主义时代的歧视性规则因殖民地、半殖民地人民的强烈反对而逐渐消失，各国人民的声音在世界性法制中都有响动，这是不容否定的事实。因此，中国法制现代化的世界性选择，也是中国人民把自己的风姿、意愿主动提供给世界法制舞台的举动，所以更不含有必须西化的意义。第三，被世界公认的法制现代化模式，不论源于哪个国家，都是全人类的共同财富，理应为世界所公用。正如西方采用中国的考试制度和中国的科技成果但并没有使其“中化”一样，中华民族作为一个伟大的民族，也善于在吸收世界各国优秀法律文化传统中充实自己、发展自己，而不至于被西方同化。第四，历史事实表明，许多后进国家在法制现代化的进程中采行了世界性取向的法律但没有使其完全西化，如日本、新加坡、韩国等在法制上无疑是世界性的，但经过自身的内化，却造就了所谓的“儒家资本主义”模式，或曰东方法制现代模式。

法律移植决不是不顾国情、不加选择的简单照搬照抄。为了提高法律移植的成功率，充分发挥法律移植的作用，我国在移植外国法律时必须注意以下几个问题：第一，更新立法观念，清除姓“西”姓“中”问题的困扰，破除“中体西用”的陈腐信条，哪些应该吸收、借鉴和移植，哪些应被抛弃、废除均以是否促进我国社会主义和谐社会建设、市场经济发展作为衡量的主要标准。第二，全面考察被移植的外国法律及其所处的政治、经济、文化、社会和自然环境等全部情况，加强对被移植法律的选择，不仅要选择西方发达国家的法律，也要选择那些在第三世界国家被证明是有效的法律，这是法律移植的前提条件。克服片面强调制度的引进，而忽视精神或价值观念的借鉴和移植的倾向。第三，我国的国情是法律移植的根本出发点。要根据我国的客观现实，对所移植的法律制度本身进行修整改造，使之适合我国的国情，与我国现有法律体系形成和谐统一的整体，避免因内部矛盾而损害整体。另一方面，要对我国政治、经济体制中的一些弊端进行改革，使之同借鉴和移植的外国法相适应，以促进我国法制现代化的进程。第四，做好法律移植的配套工作。了解创制法律的外在因素或环境因素，主要包括政治因素、经济因素和文化因素，其中政治因素是决定移植法可否被本体吸收的关键。经济因素是法律环境中的重要因素，是提高移植成功率的基础。法律文化具有很强的民族性，法律移植过程也是一个从文化冲突到文化融合的过程，在移植时应全面了解、掌握不同法律文化的冲突，做好其融合的配套工作。第五，注意法律移植的超前性。移植外国法，无论是某一国家的还是国际的法律和惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法律发展的趋势。

[1] 吕世伦.关于法制建设的几个理论问题[A].法理论丛:第一卷[M].北京:法律出版社，1999.

[2] 公丕祥.法制现代化的理论逻辑[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[3] 郝铁川.中国法制现代化与移植西方法律[A].法理论丛:第一卷[M].北京:法律出版社，1999.

[4] 谢晖.价值重构与规范选择[M].济南:山东人民出版社，1998.

[5] 武树臣.移植和枯萎：个人本位法律观在中国的命运[A].法律社会学[M].北京:中国政法大学出版社，1999.

[6] 张文襄公文集.奏议卷六十九.

[7] 陈顾远.中国法制史[M].北京:商务印书馆，1934.92.

[8] 沈宗灵.论法律移植与比较法学[J].外国法评议，1995，(1):78.

[9] 公丕祥.国际化与本土化：法制现代化的时代挑战[A].法理论丛:第一卷[M].北京:法律出版社，1999.280-281.

D920.0

A

1672－4445(2012)04－0055－03

2012-02-29

王忠祥（1968-），江苏兴化人，法学硕士，南京师范大学泰州学院法学院讲师，主要从事中国宪政研究；卞珍凤（1966-），女，江苏高港人，教育学硕士，江苏省口岸中学高级教师，主要从事政治学研究。

[责任编辑：钟晟]