社会管理创新与法治化关系的协调

江必新

（中华人民共和国最高人民法院，北京 100745）

缓解和协调社会管理创新与法治化之间的紧张关系至关重要。一方面社会管理要创新则意味着改变，改变原有的管理方式、管理内容、管理主体；而另一方面法治化需要透明度和稳定性来支撑，前者强调变，后者强调不变，两者之间的冲突显而易见、不可避免，它们的关系亦可能演变得非常紧张。处理好二者之间的关系，不仅能够赋予社会管理创新充足的法律依据，且能够使法治经由社会管理创新得以深化和发展。因此，如何缓解和协调两者之间的紧张关系，需引起高度重视，笔者认为，应从以下四个方面着眼。

一、严格遵守既定规则

严格遵守既定规则，是指凡是已经生效的法律，在社会管理创新过程中，必须严格遵守。遵守规则的基本要求有四点。

1．所有的管理规则、管理措施均不得与合法有效的法律规范相抵触

所有的管理规则、管理措施都不得与合法有效的法律规范相冲突、相抵触；所有的管理手段、管理方式亦不得违背合法有效的法律规范，一旦有明显的或潜在的冲突、抵触或违背就是违法。法律是国家意志最强烈的表现形式，以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志。[1]（P66-67）这在行政法学上，或者在行政法治上，称为法律优先原则。该原则强调任何个人行为与行政举措不得与法律规范相抵触，二者发生冲突时，法律规范居于优先地位。行

本文系作者在中国浦东干部学院演讲的部分内容。政权之行使，应基于国民之意思，为国民之利益为之，故代表人民之立法机关所制定之法律，自应优越于行政机关所颁布之行政命令。[2]（P172）因此行政举措必须服从于已经生效的法律规范。但这并不意味着行政举措完全束缚于法律规范之下，无任何灵活反应的空间，法律的贯彻实施本身是一个极为复杂的过程。形式法治主义学派认为，但凡与法律条文相冲突就叫不一致；而实质法治主义学派认为，所谓的“不一致”并非简单地由法律表面文字来断定，而要看其是否与法律的精神、法律的目的相违背。因而在主张变革和创新的年代，采取实质法治主义的立场，倡导积极守法（与消极守法相对）的思路，能够为社会管理的改革创新留有更大的回旋余地和空间。

2．凡属刚性的管理规则和措施必须取得合法授权

刚性的管理规则和措施包括行政处罚、行政强制、行政征收征用、行政许可等，在采取刚性措施或制定包含刚性措施的规范性文件时，必须以取得法律的有效授权为前提，即符合法律保留原则。其基本含义是，行政机关只有得到法律授权才能活动，没有法律授权，行政机关不能合法地做成行政行为。[3]（P25）这既是依法行政原则最重要的内容，也是从形式法治衡量法治化的一个标准。刚性权力的行使，都一定以限制和约束公民权利或增加公民义务为代价，极有可能对公民的合法权益造成非法侵害和剥夺，而法治化的前提是必须承认公民拥有一定的自主领地，神圣不可侵犯，这块领地就是公民的正当权益。法律在理论上是人民制定的，人民通过法律表达自身意愿，因此只有当法律允许限制人民的合法权益时，公权力机关才可以行使限制行为，法律的保留构成了法治主义的中心。[4]（P23）但这并未禁锢社会管理创新的实现，我国的立法权并非全部集中于立法机关，而是采取多元、多等级、多类别的立法体制。法律、行政法规、地方性法规、甚至部分规章都具有一定的创设权，都可以在一定程度上限制公民权利、增加公民义务，因而在社会管理的过程中应善于从不同层级的法律规范中寻求合法的授权。

3．社会管理权的行使必须具有正当性

法律既没有做出禁止性限定，也没有做出程序性规范时，是否意味着社会管理权的行使可以肆意妄为呢？在现代法治国家，回答必然是否定的。即便法律没有对权力的行使设定任何界限，权力行使也必须要遵守一个底线规则：正当程序和正当理由。

（1）正当程序。程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量。[5]（P7）正当法律程序的理念源于英国普通法上的自然公正原则，自然公正包含三项要素：在公正的法庭前听审的权利、获悉指控的权利、就指控进行答辩的权利。一般来说，正当程序包含两方面内容。第一，正当程序要求对一个人作出不利决定时，要听取对方意见，给予对方辩驳或发表意见的机会。在社会管理中听取对方意见不仅能够获取充分、全面的做出管理决定的信息，保证最终决定的正确性，而且能够保障被管理人参与社会管理的平等机会，增加管理决定的可接受性，降低事后执行成本。第二，任何人都不能做自己案件的裁决者，都不能做自己案件的法官。一个公正的裁决者不能与所裁决的案件有利害关系，否则，必须回避。回避制度在中国古代行政兼理司法且权力高度集中的历史环境中的施行受到很大限制，因为当时在一个地方缺乏除父母官之外的其他司法者（故当时的司法文化强调“大义灭亲”），但在当今中国社会管理中，执法人员充足，有条件对与案件有利害关系的人员实施回避制度，以确保案件能够得到公正处理。此外，对于正当程序的内涵许多学者还进行了更为丰富的延伸，例如当事人有权阅览文书、有权获悉影响其权利的决定，决定必须说明理由等等。[6]（P60-70）

（2）正当理由。正当理由要求采取管理措施、做出管理决定时必须有令人信服的理由或普遍能接受的依据，否则就存在滥用权力的嫌疑。理由的正当性，有一系列规则，目前行政法学将这一领域发展得非常精细。如平等规则，要求管理措施一视同仁，相同情况相同对待，不同情况区别对待，禁止无正当理由下的差别对待，禁止歧视性对待。再如比例规则，包涵三项基本内容：一是适当性原则，即社会管理主体所采取的管理措施必须能够实现管理目的或有助于目的的达成，并且由此取得的利益应大于可能损害的利益，才能实施；二是最小损害原则，即能够达成目的的多种手段方式中，应选择对被管理人权利侵害最小的方式，“勿以大炮轰小鸟”；三是狭义比例原则，即所采取的措施与实现的目的之间必须合乎比例或相称，违反比例规则亦被认为是没有正当理由的。

4．社会管理职责必须积极适当地履行

加强社会管理工作，既是构建社会主义和谐社会的迫切需要，也是提高党的执政能力的必然要求，公权机关必须积极适当地履行社会管理的职责，促进政治、经济、社会、文化等协调发展。而既定规则，一方面为公权行使设定了边界，另一方面也规定了权力主体的责任和义务所在。公权机关在特定条件下，不仅必须认真履行法定职责，即在法定期间内或合理期间内履行，不得拖延履行，并且要积极适当地履行法定职责，即依照法律规定，按照一定的标准、方式、样本，完整地履行，不能偷工减料，不能因为有法律的限制而消极不作为。

由此可见，缓解和协调社会管理创新和法治化之间的关系，前提就是要依法办事。社会管理涉及到公权力的合法行使，涉及到权力机关对被管理者行为的规范和引导，涉及到社会矛盾的调和与化解，更涉及到对公民权利的限制和约束，因此必须严格遵守既定规则。

二、努力寻找合法依据

在创新社会管理措施，制定社会管理规则时，努力为其寻找法律依据，能够有效减少创新阻力，推动社会管理创新的实现。因此，社会管理创新主体应善于能动地从既有的法律法规、法律解释甚而法律目的和原则中为创新的管理措施和规则寻找法律依据。

1．善于利用法律规范留下的判断权和裁量权

笔者认为，将判断权和裁量权结合起来，可以称为酌处权。事实上任何法律规定都为公权机关留有大量的自由选择空间。这个空间来自两个方面：一是来自法律规范。法律规范通常由两部分组成，一是假定条件部分，一是处理部分。二者可能为执法人员留以判断或裁量的空间。如《治安管理处罚法》中规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”这一完整的法律规范中，对实施何种行为以及应课以怎样的处罚都留有一定的自由选择空间。“情节较轻”是一个不确定性法律概念，存在不同的解释方案，这就涉及到执法人员对案件事实的自由判断问题。而在法解释学上，对确定性法律概念的解释亦具有很大的张力。如根据需要将网络解释为视听资料、将胎儿解释为人等等。此外，处理部分也存在灵活选择的空间，称为裁量权。例如，在警告、罚款和拘留中，选择哪种制裁措施、多大的制裁力度等，均由执法人员视情节而定。因此，要使一项改革措施符合法律规定，应注重利用法解释学将其纳入法律规范中，善于求助立法机关进行扩大解释，为改革措施提供合法依据。

2.善于运用法律解释规则，填补法律漏洞

社会事务瞬息万变，法律不可能包罗万象，法律的滞后性决定了任何法律都可能存在漏洞，但这些漏洞可以通过类推的方法来弥补。如，法律规定拾金不昧，上交五百元钱要给予一定奖励，那么现实中有人拾到并上交了一千元钱，自然更应当奖励，这种举轻以明重的类推方法有效地填补了法律漏洞。还有一种方法是举重以明轻。如，假设法律规定偷窃五十元不予追究刑事责任，那么偷窃三十元自然也不予追究。这两种类推方法拓宽了法律的覆盖范围，能有效弥补法律的漏洞。但值得注意的是，类推的方法在罪刑法定和处罚法定这两个问题上是有限制的，罪刑法定主义是一个国际化的潮流，它强调判断一个人是否构成犯罪，必须有法律的明确规定，不得通过类推的方法来认定。而在行政处罚中，遵循处罚法定原则，才能更好地维护公共利益和秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，保障社会管理的顺利实施。

3．善于将管理措施纳入法律目的和法律原则的范围之内

耶林曾说过，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”。[7]（P115-116）法律目的就是立法者所期待达到的目标，是立法者自觉地、有意识地对法律的价值评判和选择。法律原则与法律规则相对，是在一定的法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。其在法律的制定和实施中具有指导、解释、弥补漏洞等重要作用。[8]（P45）当管理措施缺乏具体的法律依据时，可以通过探寻法律目的、法律原则来解决问题。法律目的和法律原则是法律精神最集中的体现，如果一项管理措施、举措，能够从法律目的和法律原则中推导出来，那么也可以被认为是具有法律依据的。

可见，要创新就不能一成不变、循规蹈矩，受拘于既定规则，但创新也不能游离于法律之外，以创新的名义行违法之事，因此，要善于为社会管理创新寻找法律依据，在法律许可的范围内寻找法律容许的创新空间。

三、善于寻找替代方法

当一种管理措施缺乏法律依据但又极具实施必要性时，可以寻找其他替代方案，来解决合法性问题。

1．用事先规制替代事后制裁

对于违反行政管理措施的行为，管理机关需要对违反人员采取行政处罚。但如果根据处罚法定原则，该机关并不具备相应的处罚权，强行处罚就意味着违法，不处罚又难以达到管理目的。此时，若该机关具有行政许可的授权，那么可围绕其所要实现的管理目的在授权前增设相应条件，被管理者满足条件则予以许可，反之则不予许可。用事前规制替代事后制裁，既能实现原定的管理目的，也能提升管理方式的可接受性，更易得到被管理者的认可，也更便于执行。此外，用事前规制替代事后制裁能有效降低行政机关的管理成本，避免社会资源过度浪费。如对城市违章建筑的管理，在发放许可证时增设一个附款，明确告知在何种情况下，建造商必须主动拆除，如此一来既能避免建造商滥建乱造，也大大节省了政府出面拆除违章建筑的人力、财力、物力成本。

2．用市场运作替代征收征用

征收是国家以其公权力限制或剥夺私有财产权利的行为，是国家取得财产的一种重要手段。[9]（P75）征用是国家依法强制获得公民、法人财产的使用权或所有权，并给予其一定补偿的行政法律制度。由此可见，征收征用都是具有强制性的规定，都是刚性的管理措施，其实施的基本出发点都是围绕社会公共利益的实现对私有财产加以限制或剥夺。但维护公益决不能成为政府越权或违法行政的“挡箭牌”，当征收征用缺乏法律授权时，管理机关亦不得实行。此时，管理机关应善于利用市场这只“看不见的手”来实现管理目的。如修建公路，可以通过招标的方式寻找合适的开发商来替代行政征收征用，既化解了强制征收征用的合法性问题，避免政府的违规操作，也让开发商有利可图，实现双赢。

3．用激励政策取代权利限制

权利是权利者可以享受特定利益之法律上之力。[10]（P63）权利是受法律确认和保护的，不能被随意限制，除非法律有明确规定。在社会管理中，若需要对公民权利进行合理限制，但又缺乏法律依据时，可采取激励政策取而代之。社会管理的核心是人，因而如何充分发挥人的主观能动性尤为重要，而不能仅靠一味地限制权利来迫使被管理者不得不服从管理。社会管理者应善于利用激励的方法将人的积极性、主动性调动起来，通过精神的、物质的或其他利益诱导的方式来实现管理目标。如对于主动按照规定采取行为的公民，给予一定的奖励，这样既避免了限权所引起的合法性质疑，也使管理手段更加趋向柔性化，更易获得被管理者的认可。

4．用契约协商取代违规设权

任何人不得为自己设定权力，创设权力必须要有合法的授权依据。在社会管理中若需要创设权力以实现管理目的但又缺乏法律授权时，可以采用契约的方法、合同的方法避免违规设权。契约是“由于双方意思一致而产生相互间法律关系的约定。”[11]（P159）契约或合同关系的缔结完全取决于自由意志，缔结双方亦处于平等地位，排除行政命令的干预，因此这种方式更易于被管理者接受。例如，管理者缺乏强制征收土地的法律依据时，可以与土地所有人协商签订合同，通过支付合理代价，使土地所有人自愿出让土地的使用权，这同样达到了管理目的。

5．用典型示范取代强迫命令

行政命令是刚性行为，必须要有法律依据，若违法或不当地实施强制命令，将可能导致对被管理者权益的侵害或使之蒙受损失，并且一旦这种侵害或损失是因为被管理者不得不依强制、命令而为或不为一定行为所造成的后果，那么，政府必须承担相应的责任。在法律没有授权的情况下，管理者可以通过培养典型，发挥典型示范作用的方式，引领其他人主动实施其所期望的行为。如政府希望农民种植某种农产品来发展当地农业经济，可以先培养扶植几个典型，一旦典型试验成功，收获了经济效益，产生了示范效应，那么其他人自然会加入进来。

6．用利益导向取代义务增设

管理机关不能随意增设公民、法人或其他组织的义务，增设义务就意味着剥夺和限制了公民、法人或其他组织的权利。为达到行政目的，管理机关可以建立一种利益导向机制来避免增设义务。将利益导向机制作为社会关系的调节器，明确各社会群体的利益界限，并找到管理者与被管理者之间的利益链条，也即管理者希望被管理者做出何种反应以及实现何种目的，而被管理者期待从做出支持、配合管理的行为中获得何种利益，一旦明确了被管理者的利益点，管理机关就可以以此来引导被管理者积极回应社会管理的需求，让被管理者在履行义务的过程中有利可图，那么履行义务就自然成了自觉行为。

四、适时制定和修改法律

法律并不是一种纯理论的抽象概念或是一个规则集合体，而是一个发挥作用的社会系统。[12]法律需要依据社会需求的变化做出相应的调整，来回应社会发展情势的需要。法律在形式上看似一个静止的与社会实践无涉的存在，但它仍然需要在变动中不断改良，才能真正实现法的目的和精神。法律的存在需要为社会的发展和进步而服务，因此，在社会管理中，当寻找法律依据、填补法律漏洞、运用替代方法全都失灵时，那么就有必要要求立法机关、有权机关或者修改法律，或者重新制定法律，授予管理机关权力，增设被管理者义务，限制被管理者的权利。只要通过这些方式，就可以逐步地缓解、协调社会管理创新和法治之间的紧张关系。

[1]（德）奥托·迈耶．德国行政法[M]．刘飞，译．北京：商务印书馆，2002．

[2]陈清秀．依法行政与法律的适用[A]．翁岳生．行政法[M]．北京：中国法制出版社，2002．

[3]于安．德国行政法[M]．北京：清华大学出版社，1999．

[4]（韩）金东熙．行政法[M]．赵峰，译．北京：中国人民大学出版社，2008．

[5]季卫东．法治秩序的建构[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．

[6]王万华．行政程序法研究[M]．北京：中国法制出版社，2000．

[7]（美）E．博登海默．法理学——法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004．

[8]舒国滢．法理学[M]．北京：中国人民大学出版社，2008．

[9]李新天．物权法条文释义与精解[M]．大连：东北财经大学出版社，2007．

[10]郑玉波．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．

[11]（古罗马）查士丁尼．法学总论·法学阶梯[M]．张企泰，译．北京：商务印书馆，1989．

[12]Richard A．Posner．1976：Blackstone and Benthame[J]．Journal of Law and Economics，Vo1．19，No．3，The Revolution in Social Thought.