金融消费行为的法律保护探析——基于“许霆案”的思考*

程羽中云,谭建明

(1.中北大学人文社会科学学院,山西太原030051;2.山西焦炭集团公司,山西太原030024)

金融消费行为的法律保护探析
——基于“许霆案”的思考*

程羽中云1,谭建明2

(1.中北大学人文社会科学学院,山西太原030051;2.山西焦炭集团公司,山西太原030024)

金融消费者有别于《消费者权益保护法》中规定的普通消费者。通过对“许霆案”的剖析,提出我国在保护金融消费行为的立法建议。针对金融消费行为的特殊性,我国应作出专门立法,充分考虑保护金融消费者的知情权和公平交易权,赋予金融消费者充分的权利救济措施,并加大对金融机构的监管力度,加重金融机构的法律责任。

金融消费行为;立法保护;许霆案

近年来,金融服务业已经走进了寻常百姓家,如存取款、购买银行理财产品、买保险、买基金股票等等,可谓是内容丰富、种类齐全。金融消费者在享受金融服务的便利、金融产品的收益时,也被其中的一些纠纷所困扰。由于消费者与金融机构掌握的信息不对称及地位不平等,当金融纠纷发生时个人消费者往往处于弱势地位,而在倡导“消费者主权”的今天,各项消费者权利均以确保消费者生命健康和安全为中心[1]。所以,金融消费者和学者们都在极力呼吁国家出台完善的法律法规来规范金融消费行为,对金融消费者进行保护。广州“许霆案”的发生更是一石激起千层浪,引发了大规模的关于金融消费的大讨论,尤其是要求完善法律法规的呼声日益高涨。笔者将以“许霆案”为切入点来探讨有关金融消费者的法律保护问题。

1 “许霆案”引发的司法争议

广州青年许霆在某银行的A TM 机取款时发现,当取出1 000元之后,他的银行卡账户里只被扣除了1元,他便连续取款5.4万元,并将此事告诉了同伴郭安山。两人反复按此程序操作多次。后经警方查实,许霆先后合计取款17.5万元,郭安山合计取款1.8万元。事后,二人各携赃款潜逃。许霆被捕后,经广州市中院一审判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。许霆随后提出上诉,广东省高院发回重审。广州中院二审认定许霆犯盗窃罪,判处有期徒刑5年。许霆再度上诉,广东省高院驳回上诉,维持原判。至此该案件划上句号,但却引发了民间和法律界的大讨论。争议焦点有以下几个方面:许霆恶意取款是否构成盗窃罪?许霆案是否量刑适当?银行是否有责任?判决依据的法律是否公正公平?

笔者认为,许霆利用A TM 机进行取款的行为,是接受该银行提供金融服务的行为,属于金融消费行为。首先,虽然许霆案量刑时适用的是普通盗窃罪的法律规范,但本案中对被告主观故意、犯罪客体、犯罪客观方面的认定都不够严谨,尤其是不符合盗窃罪的客观要件。因为行为人许霆不是用非法手段秘密窃取他人财物,而是用以自己的身份证开户的银行卡在A TM 机摄像头的监控下用正常取款方法取的款,取款行为是公开的合法行为。同时,该案中许霆的行为符合《民法通则》第92条关于不当得利的条件,即“因受害人自己的疏忽和过错,导致受益人用合法手段取得受害人财物”;其次,对许霆的量刑过重,特别是一审判为无期徒刑,明显违背法律惩前毖、后治病救人的法理本意。本案中许霆的行为主要是由银行A TM 机的故障诱发的,许霆并未做过激的、明显损害设备的行为,且其“顺手牵羊”的做法属危害性较小的行为,判决中施以重罚极其不当;再者,此案中银行存在一定的责任。银行没有及时发现A TM 机的故障,引诱了被告人的恶意透支。此案中银行以一种管理者的姿态,而不是以平等的民事法律主体的身份去处理纠纷,存在违背法律公平正义原则之嫌。

从此案可以看出,金融消费行为有别于普通消费行为,二者不能一概而论;金融消费行为主体之间是平等的交易主体关系,而不是管理与被管理的关系;法院在处理金融机构与金融消费者的纠纷时,由于缺乏明确的相关立法作为依据,在对待刑事案件时应该尤为慎重。

2 产生金融消费纠纷处理争议的原因

2.1 金融消费者概念界定不明确

对于金融消费者概念的界定,学界主要有两类观点。一部分学者认为,金融消费者是消费者概念在金融领域的延伸和专业化,金融消费者与传统意义上的消费者是特殊与普通的关系,“消费者”是“金融消费者”的上位概念。金融消费者应该是一个广义的概念,具体表现为“存款人”、“取款人”、“信用卡持有者”、“投保者”、“住房按揭人”、“贷款人”以及“证券投资者”等。另一部分学者认为:金融消费者的金融消费行为仅限于为了生活需要而为的消费行为,对于其他购买商品和接受服务的行为应从消费者保护角度进行特殊保护。中国政法大学的周浩昊重点指出:“金融消费者权益保护制度的侧重点在于保护那些基于基本的金融需求而从事金融消费活动的个人。金融活动参与者需要遵守的一个基本原则是风险收益自负原则。那些并非基于基本金融需求而为金融活动的投资者应界定为金融投资者,其权利的保护可借助于金融监管,所以在界定金融消费者的时候要考虑这一因素。[2]”

对于周浩昊的这一观点,笔者持不同的看法,因为基于基本需求的金融活动与金融投资行为之间没有明确界限。比如存取款可被认定为基于基本需要从事的金融活动,但当银行利息高时居民会将资金存入银行,当央行宣布降息时储户会把资金转到证券市场或是保险市场,此时存款就同时具有投资的性质。此外,投资者的身份在不同的环节也应该细化,区分对待。潜在的股票持有者和债券持有者在证券市场中介服务机构处(如证券公司)购买的一定是“金融服务”,但在证券发行主体处所购买的就是“投资产品”,把“投资者”一概而论,排除在金融消费者之外是不科学的。同时,随着参与证券、保险等金融活动的普通居民日益增多,金融消费活动与普通居民联系越来越紧密,简单区分金融基本需求活动和金融投资行为并不能真实反映出金融消费行为的实质,也不应是解决金融消费纠纷的前提。笔者以为,金融消费中应该以法律主体间是否从事平等的交易行为为准则,对金融消费者做出广义的界定,即只要是接受金融服务的人就是金融消费者,而不再区分金融服务的类别。

2.2 金融消费者与金融机构的地位不平等

改革开放初期,我国金融机构的性质介于政府组织和经济组织之间。随着市场经济的发展,金融机构逐渐体现出它的经济主体属性,更多地以独立的商品经济中的交易主体的身份出现,但作为经济主体的金融机构在经济交往中与金融消费者的关系还受到早期地位不对等惯性思维的影响,存在妨碍金融交易活动公平公正进行的诸多因素。

从“许霆案”来看,法院在对案件性质评判时没有将银行与许霆个人视为平等的法律主体,而是在案件裁决中按照银行的诉求思路进行,并且裁判的部分依据为银行系统自己制定的规则。所以,在这种情况下很难保证金融消费者在金融消费中的权益得到保护。尽管《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)早已颁布,我国金融消费者的权益仍屡屡被侵犯。不论是平时维权还是诉诸法院,金融消费者权益能够得到顺利维护的情形都很少见。例如,2010年12月28日上海市第一中级人民法院召开理财产品纠纷审理情况新闻发布会就指出:“自去年以来,上海一中院及辖区基层法院受理银行理财纠纷案件共计80件,从案件最终审结的情况看,银行方面最终胜诉的案件占多数。[3]”

2.3 现行法律对金融消费行为的规制缺失

目前我国调整金融消费行为的法律体系主要包括《消费者权益保护法》、《民法通则》、《合同法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《保险法》、《证券法》等法律,以及央行、银监会、证监会、保监会发布的大量行政规章性文件。这些法规主要规范的是金融机构的运行秩序,对金融消费者的保护方面鲜有直接涉及,或只做原则性规定,对消费者权益保护的目的不明确,操作性不强。在司法实践中,法院更多地是依据央行或金融机构的内部条例进行司法裁决,不能够体现出金融消费者与金融服务者之间的平等法律关系。

3 我国金融法律法规对金融消费行为保护存在的不足

3.1 缺少保护金融消费行为的基本立法

我国在消费者权益保护方面的立法虽然有《消费者权益保护法》,但该法只是保护一般商品和服务消费过程中消费者权利的专门法律,且其内容已过时,不能适应当前我国经济形势的发展。学者们对该法第2条的讨论最多,认为该条款对消费者的定义过于狭窄,仅将消费者为“生活需要”所进行的消费纳入保护范围,而金融消费由于消费对象的特殊性而难以适用此条。此外,在金融立法中并未专门针对“金融消费者”立法,保护金融消费者利益作为金融监管目标未正式写入法律之中。关于消费者与商业银行之间发生利益冲突时如何处理争议,由哪个机构处理,以什么样的程序处理,怎样保证处理程序的公平公正等具体问题,现有的各项法律法规都没做明确规定。银监会在2007年下发过《关于加强银行业客户投诉处理工作的通知》,该文件是目前处理上述纠纷的主要依据。在现有监管体制和行业自律体制都没有对金融消费者给予足够关注时,金融消费者往往直接诉诸司法途径或者一般性行业的消费者保护机制。法院处理纠纷时,只能适用《民法通则》、《合同法》关于诚实信用、公平交易的原则性规定作为判案依据,很难给予证券市场投资者公平、公正的民事赔偿。

3.2 保护金融消费行为的法律法规的法律效力层次较低且相互冲突

当前我国金融消费纠纷处理主要依据的法律规范是一些行业条例,缺乏行业基本法。这些行业条例与民法、经济法的法理精神相左,在司法实践中存在冲突,影响执法效果。而且,行业条例过分偏重于维护金融消费秩序,对金融消费者的金融消费行为保护不力,在司法实践中常出现“既当运动员又当裁判员”的现象。此外,相关法律法规出处多门,彼此之间很难协调,下位法与上位法存在冲突,同等效力的法律法规也相互重叠交叉,使法院和金融消费者都无所适从。

4 完善金融消费行为法律法规的建议

4.1 提高立法层级,制定保护金融消费行为的专项立法

全国人大应制定规制金融消费行为的专项立法,以保护金融消费者的权益。在制定专项立法时,首先要合理界定金融消费者的涵义,体现金融消费行为的特殊性,明确对金融消费行为采用的保护原则和纠纷产生后采用的解决途径等基本问题。其次,对金融消费者保护的立法思想应该遵照民法、经济法的法理原则,即经营者与消费者进行交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用等原则。在立法保护金融消费者时,既要把金融消费当事双方作为平等主体来对待,又要充分考虑金融消费的特殊性,着重保护处于弱势的金融消费者一方。

4.2 保障金融消费者的知情权和公平交易权

现有的由央行等金融监管机构制定的行业监管条例,并未明确金融消费者的地位,所以在保护金融消费者的基本权利方面(如隐私权、知情权和公平交易权等)存在缺失。金融消费者作为特殊的消费者,应当具有与普通消费者一样的权利,享受《消费者权益保护法》的保护。金融消费者同样应享受隐私权、知情权、公平交易权等权利,金融服务提供者须承担《消费者权益保护法》中规定的保护客户隐私义务、信息披露义务和公平义务等。现阶段发生的很多金融机构侵犯金融消费者权益的情形,应纳入《消费者权益保护法》的调整范围。例如,最近就出现了银行调高跨行取款手续费而不告知存款人的情形,这就是侵犯了消费者的知情权和公平交易权[4]。

4.3 赋予金融消费者充分的权利救济措施

无论是处于像我国这样的金融市场初级阶段,还是处于像欧美等国家那样的金融市场发达阶段,金融消费者都处于弱势地位。2008年金融危机时大量金融衍生品泡沫的破裂,受到伤害最大的仍是普通金融消费者就是例证。所以,我国在制定规制金融消费行为的立法时,要充分考虑对金融消费者的保护,尤其是在金融消费者权利受到侵害又很难通过个体行为进行维权时要给予司法救济。比如,金融消费诉讼中的举证责任应该作为我国民事诉讼法之例外规定。我国民事诉讼法中的举证责任原则是“谁主张谁举证”,只有产品责任、医疗事故责任等部分案件实行举证责任倒置。但是,在金融消费领域中存在严重的信息不对称问题,尤其是各种复杂的金融衍生品,其规则都是金融经营者制定的,金融消费者要在维权时举证证明经营者存在欺诈行为,其举证能力十分有限,举证非常困难。所以,保护金融消费者的立法应当做出倾向于金融消费者一方的规定,赋予金融消费者充分的权利救济措施。

4.4 加强金融监管,保护金融消费行为

我国在对金融消费者权益保护方面应向美欧等金融业发展成熟的国家学习,成立专门的金融业监督部门来规范金融机构的行为,以保护金融消费者的权益。例如,英国设立对金融服务监管署(FSA)负责的金融巡视员服务公司(FOS),专门处理金融产品的消费者投诉,作为替代性争议处理制度。美国在金融监管机构之外设立独立的机构——消费者金融保护署。这个监管机构的主要职责有两个:一是监管金融机构,防止其对消费者发放掠夺性的贷款,维护金融市场稳定;二是为避免出现维护金融市场稳定与保护金融消费者权益之间的冲突,增强金融监管主体之间的协调性[5]。这些他山之石对我国加强金融监管具有重大的借鉴意义。

4.5 严格规制金融机构的责任

在金融消费市场的博弈中,金融机构往往会追求利润最大化,有时对一些金融产品采用虚假宣传、过度包装等手段来误导消费者的消费行为。目前我国金融机构的责任规范主要来自于中国人民银行、证监会、保监会、银监会(简称“一行三会”)的一些行业条例,这些条例的主要目的是防范金融行业的系统性风险,使金融业能健康发展。2008年国际金融危机的爆发,凸显出国内外金融机构责任意识的缺失,使金融消费者在这一次危机中损失惨重。所以,我国主要依靠“一行三会”的金融监管还不足以让金融机构树立起责任意识,必须依靠严明的法律对之进行规范。我国在制定保护金融消费行为的立法时,要明确规定金融机构的社会责任和契约责任。金融机构负有维护金融业稳定健康运行和创造社会财富的职责,不应一味追求自身的收益而忽略了社会的利益。金融机构在从事金融服务的推广中,要严格遵守商业社会的活动法则,诚信经营,互惠互利,实现共赢,在商业协议的制定中不能有虚假和欺诈行为。对于存在严重违背诚实信用原则的金融机构,应予以惩戒性处罚,对金融消费者做出赔偿。

[1]梁慧星.消费者运动与消费者权利[J].法律科学,1991(5):35-40.

[2]何颖.金融消费者保护的立法原则[J].法学,2010(2):48-55.

[3]毛丽君.沪一中院发布理财产品纠纷审理情况签订合同需谨慎[EB/OL].2011-10-15[2010-12-26].http://new s.sina.com.cn.

[4]刘迎霜.我国金融消费者权益保护路径探析[J].现代法学,2011(3):91-98.

[5]管斌.金融消费者保护散论[J].华中科技大学学报(社会科学版),2010(1):53-58.

An Ana lysis of Lega l Regula tion for Financia l Consum e r Behavior——O n China’s Current Legisla tive Defect about P rotecting Financia l Consum e r Behavior through“Xu Ting Case”

CHENG Chongyun1,TAN Jianm ing2
(1.School of Humanities and Social Science,North U niversity of China,Taiyuan 030051,China;2.Coke Group Company in Shanxi,Taiyuan 030024,China)

Financial consumers are different from the ordinary consumers regulated by Consumer Protection L aw.On the basis of analyzing the“Xu T ing case”,the paper analyzes the legislative defect about protecting our financial consumer behavior and puts forward relevant suggestions.Ow ing to the particularity of financial consumer behavior,special legislation should be formulated,and financial consumer’s right to know and right to fair trading should be paid full attention to,the full relief measures of their rights should be given to financial consumers,and the supervision on the financial institutions and the legal responsibility of the financial institutions should be increased.

financial consumer behavior;legislative protection;Xu T ing Case

D922.28

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2012.02.011

1673-1646(2012)02-0056-04

2011-09-25

2011年度中北大学校科学基金资助项目

程羽中云(1980-),女,讲师,硕士,从事专业:法学。