浅析量刑情节冲突时的适用方法——兼评《量刑指导意见》中的先后调节方法*

陈 庆,翟红彦

浅析量刑情节冲突时的适用方法
——兼评《量刑指导意见》中的先后调节方法*

陈 庆1,翟红彦2

(1.中北大学人文社会科学学院,山西太原030051;2.山西法制报社,山西太原030012)

数个逆向的量刑情节之间关系的处理是量刑活动中一个重要的问题。以责任主义为基础,多个量刑情节冲突时适用方法的确立前提是影响责任刑的情节,不能和影响预防刑的情节同时考察。在有效减少并存情节数量的基础上,应遵循基本规则,并综合分析不同情节对于责任刑或预防刑的影响,做出准确的适用。

量刑情节;责任主义;冲突;适用方法

0 引 言

在一个刑事案件中,往往会存在多个量刑情节。多个量刑情节并存表现为两种形态:一是多个同向情节的并存,即数个情节均为从宽情节或从严情节,它们向同一方向影响量刑;二是多个逆向情节的冲突,即数个情节中既有从宽情节也有从严情节,不同情节向不同方向影响量刑。在数个逆向量刑情节冲突时,情节间关系的处理以及如何进行准确的适用,是量刑活动中一个重要的问题。在最高人民法院2010版的《量刑指导意见》(以下简称《意见》)中,对此也予以了明确,但其中仍有不少问题值得学界深入探讨。

1 适用方法确立的基础

1.1 责任主义为量刑适用方法确立的理论基础

量刑中的责任主义,即刑罚的程度必须控制在责任的范围内,或者说,刑罚的程度不能超出责任的上限。正如大 仁教授引用马拉哈的观点阐明的:“量刑的原则不是‘与报应相并列的预防’,而是‘在报应中的预防’”[1]。

责任主义的旨趣在德日刑法对于量刑的规定中得到了体现。1998年颁行的《德国刑法典》第46条“量刑的基本原则”第1项规定:行为人的责任是量定刑罚的基础。必须考虑刑罚对行为人在社会中的未来甚或所期望发生的作用。第2项规定:在量定时法院要对照考虑对行为人有利和不利的情况。此时特别要考虑行为人的动机和目标,由行为所表明的情感和在行为时所使用的意志,违反义务的程度,行为实施的形式和所造成的效果,行为人以前的经历、其人的和经济的关系以及行为之后的活动。特别是其补偿损害的努力及行为人实现与被害人和解的努力[2]20。日本《改正刑法草案》第48条在“一般基准”中规定:刑罚应当根据行为人的责任量定。适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑制犯罪和促进行为人的改善更生为刑罚的目的[3]109。再如1996年的瑞士联邦刑法典、1969年的波兰刑法典及我国台湾地区现行刑法等都规定了对犯罪人进行刑罚量定时应以行为人应负的责任为前提与基础,同时列举了影响量刑的事实。

个案报应或预防的目的需要法官通过对具体量刑情节的考量,作出适当的宣告刑,方能实现。在处理量刑情节的适用这一具体问题时,量刑中的责任主义具有当然的指导意义。但是,正如张明楷教授指出的,在我国刑法理论与量刑实践中,责任主义对量刑的制约没有受到应有的重视,当前的量刑规范化改革没有充分考虑责任主义的要求[4]。本文对于多个量刑情节冲突的适用规则的考虑,正是以量刑中的责任主义作为基本指导原理的。

1.2 影响责任刑的情节不能和影响预防刑的情节同时考察

以量刑中的责任主义为基础要求多个量刑情节适用时应以责任刑为预防刑的上限,因此无论量刑时的其他步骤如何变化,优先考察影响责任刑的情节是确定不变的,“责任刑的从重情节与预防刑的从轻情节,责任刑的从轻情节与预防刑的从重情节,是绝对不可以相互折抵的”[4]。

依据违法性的大小和有责性的大小相乘所得到的结果,就是影响责任刑大小的内容。因此,责任判断就是对符合构成要件的违法行为与行为人进行多大程度非难的判断。影响责任判断的事情包括与符合构成要件的违法性相关的事情(结果的严重性、行为样态[特殊手段的危险性]、共犯关系[是否单独犯、分工情况])和与非难可能性相关的事情(行为时的心理状态[动机、目的等]、精神状态、行为时显现出来的生活环境[期待可能性的判断资料])[5]。影响预防刑的量刑情节主要包括自首、立功、坦白等法定量刑情节,也包括行为人的人格、行为人的罪前状况、退赃、退赔、赔偿被害人损失、被害人的谅解等酌定量刑情节。

因为依据责任主义,影响责任刑的情节不能和影响预防刑的情节同时考察,下述关于适用方法的讨论也在此限制之内。

2 多个量刑情节冲突时的适用方法

尽管量刑情节的逆向冲突是刑事审判中不可避免的问题,但只有意大利、泰国、土耳其、日本、巴西及西班牙等少数国家的刑法对此作了规定[6]。如《日本刑法典》第72条规定需按一定的先后顺序进行适用,同时加重和减轻刑罚时应按照下列顺序进行:①再犯加重;②法律上的减轻;③并合罪的加重;④酌量减轻。上述之外多数国家的立法并无明确的规定,我国刑法亦如此[3]12。

我国刑法中的多个逆向量刑情节冲突,包括从重处罚与从轻、减轻处罚冲突,从重处罚与免除处罚冲突等情况。对于逆向情节冲突时的处理方案,刑法理论界众说纷纭,没有一个被普遍承认的方案。概括起来,学界及刑事审判实践中所采用的处理方案主要有以下几种:

1)综合判断说。此说认为,在从宽处罚情节与从严处罚情节并存的情况下,应采取的方法是:“首先综合考虑从严处罚的所有情节,并据此确定一个拟判的刑罚,然后在此基础上,再综合考虑各种从宽处罚的情节,将拟判的刑罚适当往下降一些,以作为最后对犯罪人判处的刑罚。[7]202”

2)折抵说。此说认为,从宽情节与从重情节的功能相冲突时,各情节所具有的轻重功能之间可以互相抵销[8]291。这是学界公认,并被司法实践普遍采用的一种方法。

3)定量分析说。这种观点认为,应将从轻、从重等情节规定不同的指数,然后进行加减运算[9]136。定量分析方法为折抵说提出了更为具体的操作方法。

4)定性与定量相结合的方法。这种观点主张,科学评价案件确有的各种量刑情节的社会危害性和人身危险性程度,并以一定的数值表达出来,既是对犯罪人承担刑事责任大小的科学判断,又是求解量刑最佳适度的客观标准。在出现逆向竞合时,采用轻重情节积分“等量抵消”的方法,并非是用一个从宽处罚情节去抵消一个从重处罚情节,而是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分,根据最后剩下的或重或轻的情节积分,求解量刑的最佳适度[10]293-298。这种方法事实上是折抵说与定量分析方法的结合。

笔者认为,上述几种观点并无本质的冲突。综合判断说并未提出明确的操作方案,但其所主张的对从严和从宽情节进行综合考虑的过程实际上就是对各种量刑情节在何种程度上影响量刑进行权衡的过程,事实上正是折抵法的适用过程。折抵说或定量分析说主张通过折抵或具体的指数运算方法来确定最后的刑罚,而折抵的前提正是对所有情节的综合考察和判断。

总的来看,在我国现行法律规定的框架内,折抵说得到了学者的普遍承认。尽管刑法并未明确规定折抵的具体方法,但最高人民法院从2009版《意见》中对“同向相加、逆向相减”方法的采取,到2010版《意见》中对“部分相加,部分连乘”方法的确定,事实上都是在折抵说基础上进行具体细化。

3 对《量刑指导意见》中先后调节方法的评析

最高人民法院2010版的《意见》中,确定了未成年犯、未遂、从犯、自首、立功、坦白、累犯、防卫过当与避险过当等重要的法定量刑情节,以及被害人谅解、前科劣迹、针对弱势人员犯罪等酌定情节对基准刑的调节比例,之后采用“部分连乘、部分相加减”的方法确定最后的调节比例,对基准刑进行调节。这种方法尽管在本质上仍未脱离折抵方法,但分层次的先后调节方法,显然比简单的加减折抵方法更为先进。不过,如果以量刑中的责任主义为基础进行分析,其中仍有一些问题值得深入探讨。

根据2010版《意见》所确定的先后调节的新方法,对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的,先用该量刑情节对基准刑进行调节,在此基础上,对其他罪前罪后量刑情节再按照“同向相加、逆向相减”的方法进行调节。如某案件确定基准刑为10年,被告人分别有未遂、自首和累犯情节,根据《意见》的规定,确定未遂犯减少基准刑的50%,自首减少基准刑的40%,累犯增加基准刑的20%。采用先后调节方法的结果是10年×(1-50%)×(1-40%+20%)=4 年[11]89。

采用“部分连乘,部分相加减”的方法,相比折抵方法很明显的一个优势是:从理论上讲,在有较多从宽处罚情节的情况下,结果更难以出现零或负数。但在以下两种情况下,似乎也难以证明其合理性。

首先,假设被告人具有未遂、自首、被害人有过错等从宽情节,按照《意见》所确定的调节比例,如依折抵方法,计算方法及结果是:10年×(1-50%-20%-20%)=1年;如依先后调节的新方法,计算方法及结果是:10年×(1-50%)×(1-20%-20%)=3年。很难证明依新方法所取得的量刑结果就比依旧方法取得的量刑结果更具有合理性,但如果按照责任刑优先预防刑的原理,应先计算影响责任刑的情节对于量刑的影响:10年×(1-50%-20%)=3年,然后再计算影响预防刑的情节对于量刑的具体影响,最终的计算结果是:3年×(1-20%)=2.4年。这个计算过程符合了责任主义的基本要求,从本质上优于另外两种无理论支持的方法。

还可以假设,如果将被害人过错这一影响责任刑的情节换成其他影响预防刑的情节,如取得了被害人的谅解,那么按照责任刑限制预防刑的原理,先计算影响责任刑的情节:10年×(1-50%)=5年,然后再计算影响预防刑的情节:5年×(1-20%-20%)=3年。如果按照折抵方法或先后调节方法,得出的结果并不会发生变化。但从量刑过程来看,被害人过错是影响责任刑的情节,而取得被害人谅解是影响预防刑的情节,理应对量刑结果有不同的影响。因此,无论是在量刑过程还是量刑结果上,依据责任主义先处理影响责任刑的情节,再处理影响预防刑的情节,比传统的折抵方法和《意见》中的新方法都更合理。

其次,《意见》为前科劣迹这种标准的影响预防刑的情节设置了增加10%的基准刑调节比例,这与“责任刑是预防刑的上限”的责任主义明显相悖。假设被告人分别有从犯(减少20%)、前科劣迹(增加10%)、针对弱势人员犯罪(增加20%)、在灾害和突发事件期间犯罪(增加20%)的情节,按折抵方法计算为:10年×(1-20%+10%+20%+20%)=13年,按照先后调节的新方法计算为:10年×(1-20%)×(1+10%+20%+20%)=12年,但按照责任刑优先预防刑考察的方法,先考虑从犯、针对弱势人员犯罪、在灾害和突发事件期间犯罪这三个影响责任刑的情节,可计算为:10年×(1+20%+20%-20%)=12年,然后在12年的范围内考虑前科劣迹这个影响预防刑的酌定量刑情节。按照“责任刑是预防刑的上限”的责任主义原理,不应再在12年的基础上增加10%的比例,但考虑到前科劣迹影响特殊预防,可以根据责任刑调节之后的最高刑罚(12年)直接决定宣告刑。尽管依此方法得出的结果与依先后调节方法得出的结论相同,但从重影响预防刑的酌定情节受到了责任主义的限制,量刑过程比《意见》中的先后调节方法更具有说服力。

4 结 语

事实上,《意见》中明确的优先相乘的11种情节都为影响责任刑的从宽情节,这种优先考虑与责任主义原理在一定程度上契合,但是责任主义当然也要求对于所有影响责任刑的情节予以优先考虑。因此,在《意见》中,不能仅仅将“先”情节全部设置为从宽情节,而应是向所有方向影响责任刑的情节。为使每个情节充分发挥作用,解决量刑情节的逆向冲突问题仍需对不同的量刑情节进行顺序考察。影响责任刑和影响预防刑的量刑情节被区分和按步骤考察之后,极大地限缩了各自的冲突空间,之后再进行适用方法的考察,不仅符合责任刑限制预防刑的刑法理念,而且可以有效减少并存情节的数量,为量刑情节的具体适用减小难度。之后进行的具体适用,仍然需要在传统折抵法的基础之上进行,同样需要法官很好地综合把握和平衡不同量刑情节。只有如此,方能做出说服力强、公平的判决。

[1][日]大 仁.人格刑法学的构想:下[J].张凌,译.政法论坛,2004(3):85-93.

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[3]日本刑法典[M].张明楷,译.北京:法律出版社,2006.

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[6]周光权.量刑情节冲突及其解决的争议问题研究[J].中外法学,1999(4):120-126.

[7]马克昌.刑法学全书[M].上海:上海科学技术文献出版社,1993.

[8]邱兴隆.刑罚学[M].北京:群众出版社,1988.

[9]陆翼德.刑事审判中量刑的定量分析方法初探[G]//苏惠渔.量刑方法研究专论.上海:复旦大学出版社,1991.

[10]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2010.

[11]熊选国.《人民法院量刑指导意见》与”两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》理解与适用[M].北京:法律出版社,2010.

On the Applicable Methods of Conflicti on of Multiple Sentencing Plots and Step-by-step Ad justing Methods in Sentenc ing Guidance

CHEN Qing1，ZHA IHongyan2
（1.School of Humanities and Social Science，North University of China，Taiyuan 030051，China；2.ShanxiLegal Daily，Taiyuan 030012，China）

In sentencing processes，it’s very important to deal with the relation between conflict plots.On the foundation of responsibility doctrine，to establish the application method of the conflicti on of multiple sentencing plots，the first step is certifying and distinguishing the plots affected the responsibility and the plots affected the prevention.The two kinds of plots should not be applied at the same time.On the bases of effectively reducing the number of co-existence plots，We should follow the basic rules，analysis the different plots completely and decide how to apply.

sentencing plots；Res ponsibilism ；conflict；applicable methods

DF613

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2012.04.005

1673-1646(2012)04-0021-04

2012-05-21

2011年中北大学哲学社会科学研究项目:量形步骤研究

陈 庆(1978-),女,讲师,硕士,从事专业:刑法学。