论环境保护行政合同在广州生态文明建设中的适用

龙著华

一、问题的提出

三百来年的工业文明发展史既是一段人类不断征服自然的历史，也是一段大自然不断报复、惩罚人类的历史，一系列全球性或者区域性的危机与灾难已充分说明地球再也无力支撑传统工业文明的高速发展所衍生的生态问题。从这个角度来说，生态文明建设与发展模式是人类在反思、检讨传统发展模式基础上作出的无奈、同时又是理性的选择。

《广州市国民经济和社会发展“十一五”规划纲要》明确提出，要将广州建成“生态城市”，即以“‘山、水、城、田、海’的自然格局为基础，城市空间进一步拓展，布局进一步优化，逐步实现由沿江城市向现代化滨海城市的转变；循环经济迅速发展，人与自然和谐的城市环境初步形成；建成布局合理、功能完备、环境优美，岭南自然景观与人文景观兼备、适宜创业发展和生活居住的现代化生态城市。”以此为指导思想，广州坚持生态优先、宜居为重的发展模式，以推进实施《广州市建设花园城市行动纲要》、并以举办2010年第十六届亚运会为契机，着力构建城市生态安全体系、大力发展循环经济，努力建设资源节约型和环境友好型社会。

通过几年的艰苦努力，广州生态文明建设取得了显著成绩，但是仍存在一些影响生态文明建设效果及可持续发展的因素。其中，比较突出的几个问题是：环境行政主管机关往往习惯于命令——管理的刚性治理模式，如不成熟的环境保护行政合同的适用：即在环境保护行政合同的有限适用中，存在环境保护行政合同理论研究不足、环境保护行政合同法律适用缺失、第三人的知情权与监督权的保障力度不大、环境保护行政机关的行政优益权得不到体现、环境保护行政机关滥用单方变更与解除权、保护行政合同司法审查制度不完善等诸多问题。这些问题直接影响了环境保护行政合同的实施以及生态文明建设的效果。

环境保护行政合同是环境行政主体为行使环境治理行政职能、实现特定的环境治理目标，与相对人之间设立、变更或终止与环境治理有关的权利、义务关系的协议，是环境行政治理的一种新的方式。学界虽然对环境保护行政合同性质的认识存在分歧，但承认环境保护行政合同在生态文明建设中的作用、着力推动环境保护行政合同的实施，亦已成为各国（地区）的共同选择。在广州的生态文明建设中，可否借鉴域外环境保护行政合同的成功经验？如何利用环境保护行政合同这一环境行政治理的新方式推动广州生态文明建设？这是行政主管机关、环境治理相对人及社会公众需要共同思考与回答的问题。

二、适用环境保护行政合同推动广州生态文明建设的依据

（一）域外成功经验的借鉴

上个世纪六十年代的日本正处于重化工业阶段，成为全球污染严重的国家。为了治理严重的环境污染，日本最早在环境行政管理领域引入环境行政合同，于1964年12月创设了“横滨方式之公害防止协定[1]”。所谓公害防止协定，是指地方公共团体和从事有发生危险的企业活动的企业主，就关于防止公害的措施进行交涉而签订的，以让该企业主采取防止各种公害的措施为内容的协定。这种协定有正式以协定命名的，其中也有以备忘录、字据、协议书等形式出现的，不论其名称如何，只要是企业主对公共团体约定采取防止公害措施的协定，从广义上说都是公害防止协定[2]。现在在日本，公害防止协定已经成为与法律及条例并存的第三种公害防止行政上的管理制度。

美国环境保护局也与一些较大的垄断企业组织（如美国钢铁公司）签订了一系列类似日本“公害防止协定”的协议[3]。依据环境行政主体的不同，可以将美国的环境行政合同分为三类：政府机关之间订立的环境合同、政府机关与企业之间订立的环境合同、企业之间订立的环境合同。除了美国环境保护署参与的国家层面的环境行政合同之外，各州政府也有类似环境行政合同的实践[4]。

欧盟作为一个整体也开始适用环境行政合同。欧洲议会在1993年发布的《第五环境行动纲领》中提出：欧盟新的环境行动计划建立在结合管制、市场与自愿手段的基础上，要改变单纯以强制性措施为特点的传统环境治理手段，更多地依赖合作性措施，在制定各种政策时要加强与产业界的对话，鼓励在合适情形下采用自愿协议和其他自我管制方法。在1996年发布的第一个关于环境行政合同的文件即《委员会给议会和欧洲议会关于环境协议的通讯》中明确肯定了环境行政合同这种调整方法，并认为它具有能迅速而平稳地实现改善环境目标等优势。2002年7月，欧洲委员会又发布了《关于“简化和改善环境管制”行动计划框架下欧盟层次的环境协议》，针对环境协议在欧洲委员会层次上所采用的形式、条件、评估标准、程序等提出了具体建议，要求环境协议内容应符合欧洲公约和欧洲加入的其它与环境有关的国际公约，并在国内法中确保协议的义务和承诺得到履行[5]。

（二）国内法律与政策上的依据

早在1987年，党的十三大报告明确提出：“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约的形式确立国家与企业……之间的责权利关系”。2004年3月24日，国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》，针对行政管理方式改革，明确提出要“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同的作用”。

2002年6月9日颁布的《清洁生产促进法》正式以法律的形式确认了环境保护外部行政合同的法律效力，该法第29条规定：“企业在污染物排放达到国家和地方规定的排放标准的基础上，可以自愿与有管辖权的经济贸易主管部门签订进一步节约资源、削减污染物排放量的协议……”，第33条进一步规定：“对从事……本法第二十九条规定的自愿削减污染物排放协议中载明的技术改造项目，列入国务院和县级以上地方人民政府同级财政安排的有关技术进步专项资金的扶持范围。”

（三）国内实践经验的支持

环境保护目标责任书是我国最早出现的环境保护行政合同。1985年全国城市环境保护会议之后，甘肃等很多省份开始环境保护目标责任制试点，1989年第三次全国环境保护工作会议正式提出在全国推行环境保护目标责任制[6]。早期责任书的内容仅限于工业污染治理、排污费缴纳、防止污染设备使用等，后来扩展至环保资金的比例、筹集、使用以及技术改良等方面[7]。后来，随着服务型政府理念的出现与发展，以及政治改革的深入，环境保护目标责任制的适用范围大大拓展，政府与其内部职能部门之间、上下级政府之间、环境治理部门与企业之间，在有关环境治理领域均引入了环境保护目标责任书，“环境质量目标责任书”、“限期治理污染项目责任书”、“环境治理目标责任书”等各种形式的目标责任书出现在各地环境治理工程中，成为环境治理、保护的重要形式与推力。环境保护目标责任书的出现，不仅有利于把相关利害关系人环境治理与保护的任务定量化、指标化，还有利于调动企事业单位防止污染和保护生态环境的积极性，改变了环境治理部门孤军作战的局面[6]。

三、环境保护行政合同在广州生态文明建设中的重要作用

我们认为，各国（地区）政府在环境保护行政合同适用问题上选择的趋同性不是偶然的，而是必然的，这种必然性在很大程度上取决于环境保护行政合同的独特作用。生态文明建设是一个涉众性工程，一方面，工程的启动、运行等涉及环境治理部门、能源管理部门、卫生行政部门等众多行政主管部门，另一方面，工程的受益主体往往是不特定多数人。如此以来，传统的、以命令——服从为核心要素的刚性治理模式往往难以为环境治理相对人所接受。因为在这种治理模式之下，承担相关治理义务的是环境治理相对人，但享受治理利益的却是不特定社会公众。更重要的是，在该治理模式运行过程中，环境治理相对人往往处于被动甚至是被强制的地位，难以有意思表达的机会。

环境保护行政合同是一种完全不同于传统的刚性治理模式的新型治理模式，国内外环境保护行政合同的实践已充分证明，它不仅有助于克服传统治理模式的不足，而且将在广州生态文明建设中发挥以下独特的重要作用：

（一）弥补现行生态文明建设与保护的制度短缺

法律虽然具有一定的前瞻性，但是立法者个人知识与智慧的有限性与物质社会关系变化的无限性之间的矛盾，决定了任何成熟的法律总有一定的局限性，从这个角度看，任何法律的实施之日，就是其滞后性显现之时。而“合同是当事人之间的法律”，环境保护行政合同也不例外，它一经生效，就具有法的效力，非依法定条件并经法定程序，任何一方均不得更变或者解除合同。环境保护行政合同的成功适用，不仅在一定程度上可以弥补广州现行相应制度的不足，而且其在长期反复适用中所抽象出来的经验或者规则，还能为广州生态文明建设制度的进一步完善奠定基础。

（二）弱化行政治理的刚性色彩，优化环境治理机关与相对人之间的关系

传统的行政治理模式以命令——管理为主要行为范式，环境行政机关的主导地位被无效扩大，相对人只是作为政策的实施与受动对象，其主体地位得不到应有的体现与尊重。环境保护行政合同体现了行政性和契约性的融合，在环境保护行政合同的治理模式之下，环境治理机关与相对人分别是法律关系的“甲方”、“乙方”，大家都是法律关系内容的建造者，彼此既是权利主体，又都是义务主体。这种治理模式的改变，其影响是重大且明显的，正如德国联邦行政法院所指出的：“原则上承认公法合同作为行政方式的合法性，将在极高的程度上改变在现代法治国家里国家居高临下的优越地位，改变公民以前仅仅被作为行政客体的法律地位[8]。”

（三）激发环境治理相对人的积极性，降低生态文明建设的成本

无论环境保护行政合同具有多少有别于民事合同的特质，但因为它叫“合同”，所以它是当事人之间协商的结果，承 载着当事人的合意。环境保护行政合同磋商、合意形成的过程为合同双方当事人，尤其是环境治理相对人提供了一个平等协商的平台。借助这样一个平台与对话渠道，一方面为环境治理相对人了解环境治理机关的意图、困难以及生态文明建设目标等信息提供了当面交流的机会，另一方面为环境治理相对人营造了一个自由表达意见、参与合意形成的氛围，使他们感觉到自己就是生态文明建设方案的参与者，能有效地强化他们对生态文明建设方案的认同感，提高他们参与生态文明建设的积极性。

（四）明晰生态文明建设各方当事人之间的权利义务，为相关纠纷的解决提供事实依据

从国内外既往的环境保护行政合同实践看，环境保护行政合同一般采取书面形式，即环境保护行政合同一般为要式合同。之所以强调以书面形式为必要，是因为环境保护行政合同一般具有时间跨度较大、合同内容较复杂、当事人信息不对称、合同内容涉及到第三人甚至是社会公共利益等特性。借助书面形式，将各方当事人的权利义务以文字方式记载下来，既有利于明晰双方当事人的地位，又有利于保全证据，为将来可能发生纠纷的处理提供文本依据。

四、利用环境保护行政合同推进广州生态文明建设的构想

（一）加强环境保护行政合同理论研究

成熟的理论研究成果是现代社会法律进步的基石，这不仅已为人类社会的历史发展所证明，而且也已成为人们的共识。作为环境治理的一种新手段，环境保护行政合同无论在理论层面抑或实践层面，均是一个新事物，人们对其发生、发展的规律、运用的机制与原理、法律适用上与民事合同的共性与个性等问题的认识还处于探索之中。这种状况，不仅制约了环境保护行政合同的规模化运用，也影响了环境保护行政合同制度的构建。因此，必须大力推动环境保护行政合同理论研究，以先行、丰富的研究成果激发生态文明建设行政主管机关、环境治理相对人及社会公众的契约意识、契约观念，在厘清作为一种建设生态文明手段的环境保护行政合同与传统的刚性治理手段之间区别的基础上，推动环境保护行政合同在生态文明建设中的规模化适用。

（二）制定专门的调整环境保护行政合同的地方法规

现行环境保护法、清洁生产促进法虽然都规定建立环境保护责任制度，鼓励相关市场主体通过与政府相关部门自愿订立协议的方式承担更多或者更重的义务，但这两部法律并没有就环境保护行政合同的订立程序、履行原则、生效、变更及解除条件、违约救济等具体制度作出安排，而环境保护行政合同的特性①又决定了其难以纳入《中华人民共和国合同法》的适用范围，②这就使得环境保护行政合同的实践缺乏相关法律的保障。为了充分发挥环境保护行政合同在广州生态文明建设中的重要作用，亟待将环境保护行政合同的制度建设纳入地方立法的议事日程，在条件成熟时制定《广州市环境保护行政合同条例》。

（三）明确赋予第三人在环境保护行政合同实践中的知情权与监督权

合同法理论认为：合同关系不同于其他民事法律关系的重要特点之一，在于合同关系的相对性。合同相对性规则具有极为丰富的内容，包括主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性[9]。其中主体的相对性，是指只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，既不享有合同中的权利，也不负有合同中的义务。然而，合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人。③就环境保护行政合同而言，合同当事人分别是生态文明建设行政主管机关、环境治理相对人，他们之外的其他人都属于第三人。依照合同相对性规则，环境保护行政合同仅对当事人双方发生约束力，对第三人不发生法律效力。但是，环境保护行政合同的内容及其履行结果，不仅影响到当事人之间的合同权益，也会直接或者间接涉及到特定群体的权益甚至是社会公共利益，④因此，应当赋予并保障第三人在环境保护行政合同订立以及履行中的知情权与监督权。我国现行环境保护法对社会公众的参与权虽有一定的涉及，但只是将其规定为一种重要的外部制约形式，而没有将这些社会公众上升到利害关系人的高度，也缺乏一些实施层面的细节安排。⑤从广州生态文明建设的现状出发，未来的《广州市环境保护行政合同条例》应当在借鉴现行法律相关制度安排的基础上，明确、细化公众知情权、监督权的范围、行使程序、保障措施等，以保障环境保护行政合同在广州生态文明建设中的基础性地位及其实施效果。

（四）确立实际履行为环境保护行政合同履行的基本原则

合同是当事人之间的法律，环境保护行政合同一经生效，任何一方均不得擅自变更或者解除合同，否则就要承担相应的违约责任。作为承担违约责任方式的一种，实际履行强调合同标的之不可替代，强调了不能以损害赔偿金或者违约金的方式替代合同的履行。在民事合同中，作为重要的违约补救方法之一，⑥实际履行只有在特定情形之下才有适用的必要。换言之，民事合同当事人可以以向相对人承担支付违约金、支付损害赔偿金等方式替代对合同约定义务的履行。但是，环境保护行政合同不仅关系到特定当事人的利益，也关系到社会公共利益，与该公共利益相对应的特定义务的履行是公共利益实现的必要条件，如果相对人不实际履行合同约定义务，就可能给公共利益带来损害。因此，实际履行原则应当成为《广州市环境保护行政合同条例》的一个基本原则，只要在客观上不存在履行上的障碍，当事人就不得以承担违约责任的方式拒绝履行合同义务。

（五）明确规定环境保护行政机关的行政优益权

所谓行政优益权，是指国家为保障行政主体有效地行使职权、履行职责，赋予行政主体职务上或物质上的许多优先和受益条件，行政主体享受这些优益条件（或曰优惠条件）的资格和可选择性。简言之，行政优益权就是国家为行政主体行使职权提供的行为优先条件和物质保障条件。前者称为行政优先权，它体现行政主体与行政相对方的关系；后者称为行政受益权，它体现行政主体与国家的关系。行政优益权原则在环境保护行政合同中的表现是：首先，环境治理机关对合同履行享有监督权。其次，根据情势变化以及社会公共利益的需要，环境治理机关有权单方面变更或者解除环境保护行政合同。当然，为了避免环境治理机关滥用行政优益权，应当同时构建一套严密的能有效规制行政优益权的行政程序，包括事先告知、资讯公开、缔约方式的选择、调查、听证、参与、保留、质疑、回避等内容。该程序设计的基本要求是，这些程序不仅覆盖行政合同的订立、履行、变更与解除等诸方面，还应该体现在对行政优益权的监督及救济等环节，使双方在程序中达到结构性均衡。

（六）适度限制环境保护行政机关的单方变更与解除权

在生态文明建设的实践中，环境保护行政机关的单方变更与解除权的行使存在较大的随意性，这既不利于保护合同相对人的权益，也有悖于“合同必须严守”的规则。为此，应当从目的的正当性、程序的规范性、补偿的合理性等三个方面对环境保护行政机关的变更与解除权进行限制。

所谓目的的正当性，意指变更或者解除合同的目的必须正当，具体而言，在不可抗力与情势变更之外，只有基于公共利益的需要，才能允许环境保护行政机关单方变更或者解除合同，同时为了避免环境保护行政机关滥用公共利益条款，还应当建立公共利益司法审查制度。

所谓程序的规范性，意在以具有较强可操作性的程序控制环境保护行政机关

对于单方变更与解除权的行使，其程序至少应当协商前置程序、⑦书面通知与说明理由程序、⑧听证程序、司法审查程序，以规范环境保护行政机关的单方变更与解除权的行使、预防行政恣意与专横，保护环境行政相对人的合法权益。

所谓补偿的合理性，即指即使环境保护行政机关变更或者解除合同确系基于社会公共利益的需要，也只能证明环境保护行政机关变更权或者解除权行使目的的正当性，而不能成为环境保护行政机关忽视甚至是漠视合同相对人权益的理由。相反，基于“合同必须严守”、合同当事人权利对等保护等原则，环境保护行政机关必须补偿由此给相对人产生的全部损失。⑨

（七）完善环境保护行政合同司法审查制度

作为同时揉和了当事人意思自治、行政权力干预力在内的新型生态文明建设模式，环境行政合同既具有“合同”的共性，也具有明显的“环境行政”的个性：其一、环境保护行政合同的当事人一方必定是环境行政机关，而且在合同缔结与履行过程中，环境行政机关不仅利用了公权力持有者身份，还行使了公权力；其二，民事合同约定的仅是特定民事主体的私利益，一般不涉及社会公共利益，环境保护行政合同则除了需要涉及双方当事人尤其是环境治理相对人的私利益之外，还常常涉及到社会公共利益；其三，环境行政机关订立环境保护行政合同的目的是为了实现特定的环境行政目标，相对人虽然不是环境行政机关，但在缔约时不仅明知环境行政机关的缔约目的，也明知自己已通过缔约的方式参与到环境治理过程之中。

环境保护行政合同的上述个性决定了在环境保护行政合同中，环境保护行政机关既属于合同当事人，又作为公法上的权力主体，具有相对人无法避免且无力抗衡的强势地位。因此，应当完善环境保护行政合同司法审查制度，对行政相对方的缔约主体资格、合同的内容、合同的程序和形式、行政主体优益权的行使、行政主体和相对方的履约情况等进行适时审查。由于我国行政合同的立法不完善，还没有形成行政合同司法审查制度的完整法律体系，最高人民法院的司法解释虽然明确了行政合同纠纷属于行政诉讼的范畴，但缺乏具体的程序性设计，直接影响了人民法院对环境保护行政合同审查权的行使及其行使效果。⑩为了在尊重环境保护行政合同“环境行政”个性的基础上，使环境保护行政机关回归到“合同当事人”的应然地位，使环境保护行政机关与相对人之间的关系回归到契约权利义务关系的范畴，我们应当完善环境保护行政合同司法审查制度，为人民法院司法审查权的行使提供有效法律依据。

注释：

① 从类型化的角度看，环境行政合同属于行政合同的一种，学界普遍认为行政合同与民事合同在合同主体、合同内容以及缔约目的等诸方面均存在明显差异。

② 合同有广义、狭义之分，广义的合同包括所有法律部门调整的、用以确定权利义务关系的协议，包括民法上的民事合同、行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同等。狭义的合同则仅指民事合同，包括财产合同和身份合同，前者包括债权合同、物权合同、准物权合同，后者包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从现行合同法第2条的规定看，我国合同法所规定的是最狭义的合同，即民事合同中的债权合同。

③ 我国合同法已出现了许多合同相对性的例外情况，如合同法第229条规定的买卖不破租赁原则、第403条规定的披露制度、第73条和第74条规定的债的保全制度等，均属于对合同相对性规则的突破。

④ 例如，排污权分配合同中，即使是合理确定的排污权的行使仍可能给附近居民带来直接的损害，对这种损害，合同当事人显然不能依合同相对性原则拒绝承担责任。

⑤ 参见《中华人民共和国环境保护法》[Z]第5条、第6条、第8条、第31条、第45条的规定。

⑥ 王利明先生认为：实际履行最有利于实现缔约目的，根据我国合同法第107条的规定，实际履行已成为首要的违约补救方式。详见王利明. 《违约责任论》（修订版）[M].中国政法大学出版社2003年版，第429-431页。

⑦ 除非遇有法定的紧急情形，环境保护行政机关在行使单方变更权或者解除权之前，应当充分尊重相对人的当事人地位、主动与相对人协商，尽量通过协商形成变更或者解除合同的合意，只有在穷尽可能的协商机会、仍无法达成合意的情形下，才能单方变更或者解除合同。

⑧ 环境保护行政机关在行使单方变更权或者解除权之前，应当书面通知相对人并说明理由。说明理由是环境保护行政机关对其行使变更与解除权的事实根据和法律政策依据的具体与详尽的阐述，是最低限度的程序正当性要求，其基本制度功能是防止环境保护行政机关专横行政和滥用权力。我国行政立法中规定说明理由制度的，比较典型的是行政处罚法，该法第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，行政处罚决定不能成立。

⑨ 我国现行法律虽然有有关解除合同补偿的规定，但往往强调“相应的补偿”，而不是合理补偿，譬如《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条的规定。这种制度设计与合理补偿制度之间尚存在较大差距，在实践中难以得到利害关系人的理解与配合。

⑩ 虽然2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定；没有规定的，可以适用合同法的规定。但这只是权宜之计，而且这种安排显然难以应对环境行政保护合同的个性所产生的问题。

[1] 于安.德国行政法[M]. 北京：清华大学出版社，1999：135.

[2] 杨小军.论行政合同的特征、法律性质[J].行政法学研究，1998（2）.

[3] 杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998：528.

[4] 韦德.行政法 [M]. 北京：中国大百科全书出版社，1997：489.

[5] 郭欣红.环境保护协定制度的构建[A].环境法系列研究专题（第一辑），科学出版社，2005：69-70.

[6] 李挚萍.环境法的新发展---管制与民主之互动[M]. 北京：人民法院出版社，2006：147-149.

[7] 孟浪.环境保护事典[M]. 长沙：湖南大学出版社，1999：454.

[8] 吕忠梅. 环境法原理[M].上海：复旦大学出版社，2007年版，417.

[9] 王利明. 民法[M]. 北京：中国人民大学出版社. 2008年版，434-436.

[10]参见《中华人民共和国环境保护法》[Z]第5条、第6条、第8条、第31条、第45条的规定。

[11]王利明先生认为：实际履行最有利于实现缔约目的，根据我国合同法第107条的规定，实际履行已成为首要的违约补救方式。详见王利明. 违约责任论（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2003年版，429-431.