律师在刑事和解中的作用*

刘 东

(华东政法大学诉讼法研究中心，上海 200042)

刑事和解是为了满足实施宽严相济的刑事政策和构建社会主义和谐社会的需要，而逐渐形成的一种制度。其由于具有彻底的化解社会矛盾、可以充分的维护被害人和被告人的利益、提高诉讼效率以及促进社会和谐等作用，日益受到理论界和实务界的重视，成为司法体制改革的内容之一。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案(下文简称“刑诉法修正案”)，在第五篇第二章对公诉案件刑事和解程序作了专门规定，将刑事和解制度正式纳入刑事诉讼法之中。刑诉法修正案主要就刑事和解的方式、适用刑事和解的案件范围、诉讼阶段、程序及效力作了规定，解决了许多理论界和实务界存有分歧的问题，意义重大。然而，刑诉法修正案只对刑事和解作了框架式的规定，还有许多问题需要实务部门根据具体情况，结合相关制度予以解决。

一、刑事和解概述

所谓刑事和解，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度，是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式。“刑事和解”是中国式的用语，在西方则称为“加害人与被害人的和解”(Victim-Offender Reconciliation，简称VOR)。刑事和解是一种新型的刑事司法关系，与传统的由国家直接追究被告人刑事责任的刑事司法关系差异明显:传统的方式中，司法机关占据主导地位，刑事责任的追究是在公、检、法及犯罪嫌疑人或被告人共同参与中完成的;而刑事和解则否定了司法机关的主导地位，转而主张由加害人和被害人通过平等协商的方式对被害人加以补偿，并对刑事责任的追究产生间接的影响。传统的方式注重国家和公共利益的维护，刑事和解关注的是被害人的利益能否在最大限度内得到补偿。传统方式着眼于过去，刑事和解着眼于未来，是前瞻性的。

刑事和解注重的是加害人和被害人的利益，弥补了传统刑事诉讼解决案件忽视被害人意愿的不足，具有以下几个特点:(1)自主性。刑事和解是通过加害人对被害人进行精神上或物质上的补偿，取得被害人及社会的谅解，间接的对定罪或量刑产生影响。这就意味着加害人和被害人只能就民事问题加以协商，而不能直接左右刑事问题。因此，主体在达成和解协议的过程中，不仅可以援用刑事法中的原则和制度，也可以援引民事法中的原则和制度。和解双方主体地位平等，是否和解以及如何和解均取决于当事人的自由意志。司法机关只能对和解的条件、程序和内容进行监督审查，不能对和解协议的达成进行直接干预。(2)互利性。通过刑事和解，被害人获得了精神上或者物质上的赔偿，因犯罪行为遭受的损失得到了弥补;加害人也因为认识到自身的错误，并有悔改表现，人身危险性大为降低，国家可以考虑对其从轻处理。可以说，加害人和被害人都从刑事和解中获得了自己所需要的东西，是一种互利行为。(3)缓和性。刑事和解的主体不再是国家追诉机关和犯罪嫌疑人或被害人，决定了和解双方不会有激烈的对抗行为。相反，它努力为双方营造对话的氛围和空间，促进双方的谅解，在相互磨合中化解矛盾，提高了纠纷解决的满意度，从而减少社会冲突，达到社会和谐。这可以缓和加害人和被害人的矛盾，恢复遭受损害的社会关系。

二、刑事和解在现阶段的发展状况

(一)理论研究充分

刑事和解问题自从进入学者们的研究视野后，有关于其的理论表述可谓汗牛充栋，在经过相当长一段时间的争论后，理论界和实务界对主要问题也达成了比较一致的看法。换句话说，关于刑事和解问题的理论研究已经相当充分，为司法实践提供了足够的理论依据。

1.关于刑事和解的价值。刑事和解的价值有内在价值和外在价值之分，内在价值是指“值得追求的或者美好的事物的概念，或者值得追求的或者美好的事物本身”，可以value一词表述。外在价值是指某一外在于人的事物对于该人来说有什么用，即满足人类需要的能力，又称工具价值，可以用utility一词表达。到目前为止，学者们关注的重点主要是刑事和解的外在价值，并取得了共识，表现为:(1)有利于促进和谐社会的构建;(2)有利于宽严相济刑事政策的贯彻;(3)有利于更好的维护被害人的利益;(4)有利于从根本上化解矛盾;(5)有利于降低诉讼成本，提高诉讼效率。

2.关于刑事和解的实施条件。(1)理论基础。刑事和解的理论基础包括构成西方刑事和解制度理论基石的“平衡理论”、“述说理论”、“恢复正义理论”，以及刑罚的绝对性确定向相对性确定转变的理论。(2)文化基础。主张刑事和解是中国特有的制度的学者们主张，刑事和解植根于中国深厚的文化土壤，有着丰富坚实的文化基础。陈光中和樊崇义教授均认为，中国古代的“和合”文化和西方宗教中的宽恕、博爱理念都十分推崇和缓、宽容的纠纷解决方式，是刑事和解的基础。(3)法律基础。我国刑事法中的告诉才处理、相对不起诉的规定，都内含有与刑事和解相类似的成分。刑诉法修正案就刑事和解的方式、适用刑事和解的案件范围、诉讼阶段、程序及效力作了规定，又为刑事和解的实施进一步提供了法律上基础。(4)刑事政策基础。“宽严相济”的刑事政策，“轻轻重重，轻重结合”的刑事政策是刑事和解制度的政策基础。

3.关于刑事和解的基本内容。理论界在刑事和解的基本内容方面持有的观点，具有相当高的一致性，普遍认为刑事和解制度应当由适用案件范围、适用前提条件、适用阶段以及和解的内容与结案方式等内容组成。在具体内容的构建方面，除了个别问题有争议，其他部分问题都获得了很好的解决。比如，就刑事和解的适用前提，虽然学者们的表述方式有较大的差异，但是一般均认为应当有加害人主动认错和双方当事人同意这两个基本条件。又如，刑事和解究竟可以在刑事诉讼的哪些阶段适用，主流观点认为侦查、起诉、审判阶段都存在适用刑事和解的条件，不过在执行阶段不应当适用。

4.关于刑事和解与刑事法律基本原则的背离问题。这是理论界就刑事和解问题争议最多的地方，受到了学者们的特别关注。那些对刑事和解制度持有异议的学者认为，刑事和解中加害人和被害人主体地位的提升会突破罪刑法定和罪行相适应原则，可能因贫富悬殊导致刑罚适用不平等，违反法律面前人人平等原则。反对者则从这些问题入手，从刑罚的惩罚功能、加害人的心理活动、社会的整体利益、刑事诉讼具体制度的完善等角度，对这些观点逐一进行了反驳，打消了人们对刑事和解制度存有的疑虑。目前，主流观点均认为刑事和解与刑事法律的基本原则是可以相互调和的，只要正确适用，不会影响司法公正。

(二)实践中存有不足

学者们虽然对刑事和解作了较为充分的研究，解决了刑事和解制度运作中的理论难题，但是，在司法实践中仍然出现了较多的问题。这些问题主要集中在法院、检察院和当事人这些主体之上，且一时还难以找到有效的解决办法。

1.当事人方面的问题

在刑事和解中，被害人可以决定是否要求公诉机关追究加害人的刑事责任，本应处于相对优越的地位。然而，由于我国传统文化的影响，当事人的人情关系网络非常复杂，加害人可以通过其社会关系网络对被害人实施二次危险行为。这样，在实践中，即使在比较封闭的和解环境下，犯罪人一方也可以通过威胁、引诱等不正当的方式迫使被害人接受和解，以减少自己被检察机关指控的机会。于是乎，被害人本应享有的优越感损失殆尽，而代之以担心受怕，刑事和解的自愿性大打折扣。反观加害人，其所处境况并不比被害人好多少。由于刑事和解程序是非正式的，以协商和对话为基础的，刑事和解往往会缺乏对正当程序原则的关注，因而会不可避免地给犯罪人以及被害人的程序性权利和实体权益造成损害。比如在被告人缺乏经验，而社区力量又相当强大时，极有可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。另外，也会有被告人因为担心在正式刑事审判中被误判而违心地认罪。

自愿是刑事和解制度的灵魂，违背了自愿原则，刑事和解就无法发挥其正常的功能，甚至会直接损害加害人或被害人的权益。此外，即使当事人在侦查或审查起诉阶段因为外界的压力而被迫接受刑事和解，当其在后续的诉讼程序中获得了律师的帮助或因为其他原因而改变态度时，极有可能出现反悔的情况。目前朝阳区检察院已经遇到不少被害人在侦查阶段达成赔偿协议，到了审查起诉阶段反悔的情况。当事人一旦反悔，之前所做的刑事和解工作会完全失去价值，侦检机关必须按照法定程序重新调查取证、审查起诉，严重影响了刑事诉讼的效率。在相关立法缺失的情况下，如何防止当事人反悔所导致的被动局面，是困扰司法机关的一个现实问题。

2.检察机关方面的问题

(1)检察机关介入刑事和解过深，当事人自主权不够。刑事和解最大的特点就是尊重加害人和被害人的主体地位，由他们选择能够最大的实现双方利益的方式结案，从而缓和双方的矛盾，实现社会和谐。通过这种方式，被害人获得了补偿，利益得到了维护;加害人被不起诉，或者虽然被起诉，但是免于刑事处罚或减轻刑罚，这种结案方式不同于传统的刑事诉讼。然而，实践中检察机关介入刑事和解过深，一定程度上阻碍了加害人和被害人主动性的发挥，主要表现为两个方面:一方面是司法机关主导刑事和解的整个过程，不鼓励其他当事人的主动参与;一方面是在整个刑事和解过程中，被害人独立性差，基本上全部依赖于检察官。

(2)刑事和解程序加剧了检察机关司法资源紧缺的状况。这是检察机关介入刑事和解过深后的副作用之一种，是无法避免的。这很容易理解，检察机关过深的介入刑事和解，必然要求其事无巨细，都要亲自参与。由于刑事和解较之审查起诉涉及的内容更多，包括调查走访加害人所在社区的群众、评估考察加害人的悔罪态度和社会危害性、作为调停人主持和解等等。如此一来，检察机关对于相同的案件，要承担更多的责任，要完成更多的工作，出现司法资源紧缺的状况是必然的。正如学者所说，尽管刑事和解可以减少正式审判的案件数量，但目前检察机关是刑事和解工作的主要承担者，在部分地区，从调查走访、评估考察、调解疏导到后期的帮教矫治工作都由检察机关承担。因此，从整个司法程序上看司法成本降低了，但从检察机关投入的工作量看，办案成本反而增加了。

(3)容易出现权力的滥用。检察机关承担了刑事和解的主要工作，决定其在刑事和解事务中有绝对的权力。由于检察人员手中的权力扩大，又没有其他机关对其权力的行使予以监督，个别司法人员极有可能滥用权力，利用手中的权力为自己或加害人谋取不正当的利益。比如，个别司法人员可能利用刑事和解权，收受当事人贿赂，以案谋私，曲解法律，强迫和解，或以刑罚代替和解相威胁，也可能出现利用安排和解谋取私利的司法掮客。这种因绝对的权力引发的权力滥用，是由权力的本质决定的，是每个国家都会遇到的难题。解决这个问题只有一个办法，即引入一个独立主体，对权力的行使进行监督。然而，我国的检察院本身就是法律监督机关，导致引入其他监督主体有实践上的困难。因此，对于在现阶段出现的检察机关滥用权力的现象，还不能很好的杜绝。

3.法院方面的问题

法院只能在审判阶段参与刑事和解，且只能发挥有限的作用。加害人和被害人在达成和解协议后，会出现两种情况:一种是检察机关认为加害人的犯罪情节轻微，已经没有人身危险性，裁定撤销对其的起诉;一种是检察机关仍然对加害人进行起诉，只不过会在起诉意见书中提出量刑建议，请求法院从轻或减轻处罚。进入到审判阶段的案件全部属于后一种情况，被告人和检察机关此时关注的重点已经不是被告人是否构成犯罪，而是法院会对被告人处以何种程度的刑罚。简而言之，在审判阶段，法官主要就与量刑有关的问题展开调查，并且根据刑事和解的结果和相关证据，运用自由裁量权，作出对被告人从轻或减轻处罚的判决。也就是说，在审判阶段，处理刑事和解案件，很大程度上要靠法官的自由裁量。这给了法官非常大的权力，可以保证被害人和加害人达成刑事和解案件的正确处理，有助于实现惩罚犯罪和保障人权的目的。然而，正是因为法官享有了过多的自由裁量权，不同的法官有不同的判断标准，容易导致具有相同或相类似情节的案件出现不同尺度的判罚，影响实体公正。除此之外，不同地区由于经济和社会的原因，法官们的裁量标准相差较大，同案不同判的情况屡有发生。这直接违背了罪行相适应原则，有损国家司法机关的权威。

三、加强律师在刑事和解中的地位对当前状况的缓解作用

律师作为专门提供法律服务的职业群体，精通包括实体法和诉讼法在内的各种法律法规，且有能力调查有关法律资料。更重要的是，律师不仅是拥有作为知识的关于各种法律的信息，而且养成了从法律角度进行思考的能力，通过这样的能力，律师能够把眼前的具体案件与实体法、程序法规范恰当的联系起来。当然，律师所具有的这种法律专家的能力是受到同样训练的法官也能够理解的。辩护律师作为刑事案件中的法律职业服务者，在西方合作式司法中经常发挥重要作用。如美国从1970年代兴起的辩诉交易，一般都是由检察官和辩护律师完成。美国《联邦刑事诉讼规则》第11条规定:“检察官和辩护律师或者没有辩护律师的被告人可以进行讨论，以期达成这么一项协议:一旦被告人就所指控的犯罪或者更轻的或与其有关联的犯罪作出有罪答辩或不予争辩的答辩，检察官将采取如下行动:(A)向法庭提议撤销其他指控;……”因此，加强律师在刑事和解中的地位，促使律师在刑事和解中发挥更加积极的作用，有相当充分的理论依据。而且，加强律师在刑事和解中的地位，对刑事和解固有问题的缓解，具有重要的意义。

首先，加强律师在刑事和解中的地位，可以有效的保护加害人和被害人的利益。在现阶段的刑事和解中，加害人和被害人面临的最大问题是自愿性不足，双方违背自己的意愿达成刑事和解的情况时有发生，不利于当事人利益的保护。律师如果能够在刑事和解中发挥作用的话，可以利用自身积累的丰富经验为加害人提供帮助，使其对刑事和解有一个全面的认识，减少加害人在刑事和解中的恐惧感。在律师的参与下，司法机关的权力受到了有效的制约，加害人可以获得基本的程序保障，不用因为担心正式审判可能会出现误判而违心的认罪。此外，作为辩护人、代理人的律师可以对刑事和解起主导作用。在当事人因为缺乏法律知识，或者因为感情上的对立，而不愿意选择和解时，律师主动提起和引导双方的和解工作。有了律师的参与，刑事和解的启动率、成功率以及和解效果大大增加。这样，加害人就不会通过威胁、引诱等手段迫使被害人接受和解，被害人又重新拥有了刑事和解的自主性。因此，加强律师在刑事和解中的地位，可以有效的保护加害人和被害人双方的利益。

其次，加强律师在刑事和解中的地位，可以完善检察机关的工作方式，缓解检察机关的工作压力。目前，检察机关之所以会过深的介入刑事和解，主要是担心加害人和被害人不具备相关的法律知识，无法达成刑事和解，甚至会取得相反的效果，不利于刑事和解制度作用的发挥。如果在刑事和解中引入作为加害人辩护人和被害人代理人的律师，由专业的律师主持和推动刑事和解工作，则检察机关就不必担心当事人法律知识和经验的不足，从而可以减少花费在刑事和解上的时间和精力。检察机关对刑事和解干预的减少，意味着当事人主动性的增加，于是他们能够选择最大的实现双方利益的方式结案，从而缓和双方的矛盾，实现社会和谐。检察机关对刑事和解干预减少的另一个好处是，缓解了检察机关司法资源紧缺的状况，保证其有充分的精力投入到大案和要案中。与此同时，律师参与刑事和解，能够对承办案件的检察官权力的行使形成一定的制约，减少其滥用权力的机会，保证刑事和解制度运作的公正。

再次，加强律师在刑事和解中的地位，可以防止法院对于具有相同情节的案件量刑畸轻畸重现象的发生。实践中之所以会出现量刑畸轻畸重的现象，一方面是因为处理个案的法官徇私枉法，滥用手中的权力，偏袒一方当事人;一方面是因为当事人在庭审中没有向法官提交与量刑有关的证据材料，使得法官无法在充分的证据材料基础之上作出裁判。如果在加害人与被害人达成和解协议的刑事案件中充分的发挥律师的作用，那么参与诉讼的律师就可以在控诉方没有提交足够的、与量刑有关的证据材料时，向法官补充提交材料，使法官能够在充分的证据材料基础上作出判决，保证裁判的公正。而且，律师积极的参与诉讼，与控诉方就被告人的量刑问题展开充分的辩论，可以对法官的自由裁量权形成制约，防止法官在诉讼过程中滥用权力。通过这些努力，刑事和解案件量刑畸轻畸重的问题自然会减少，法院在社会中的地位又重新获得了提升。

四、小结

总之，加强律师在刑事和解中的地位，可以有效的保护加害人和被害人的利益，完善检察机关的工作方式，缓解检察机关的工作压力，防止法院对于具有相同情节的案件量刑畸轻畸重现象的发生，最终有利于促进程序正义，实现司法公正。刑诉法修正案规定律师在侦查阶段可以持“三证”会见犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解与案件有关的情况，核实相关的证据，自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料等等，增加了侦查阶段律师的地位，强化了律师的辩护权。这些新内容有利于律师参与刑事诉讼，也为律师在刑事和解中发挥作用提供了法律上的依据。不过，想要真正的加强律师在刑事和解中的地位，还有赖于刑事诉讼法提供更直接的依据。刚刚通过的刑诉法修正案只对刑事和解的方式、适用刑事和解的案件范围、诉讼阶段、程序及效力作了规定，并没有涉及律师在刑事和解中发挥作用的条款，这不利于律师在刑事和解中开展工作。笔者建议，司法机关应当在适当的时机先通过司法解释的方式，对律师参与刑事和解的方式、工作的内容、权利和义务、在刑事和解中的地位以及参与刑事和解的效力等内容作出规定，以指导司法实践。等到下次刑事诉讼法修改时，再将这些内容吸纳到修正案之中，使之成为刑事诉讼法的组成部分，为律师进行刑事和解工作提供正式的法律依据。

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