司法实践中巨额财产来源不明罪的特征及认定难题*

马 璇

(云南省高级人民法院，云南昆明 650228)

“巨额财产来源不明罪”是在理论界较少提到的罪名，在检察院的侦查起诉中，这个罪名也绝不会被单独适用。就是这样的一个罪名，有些学者甚至认为随着刑法条文和法律实践的磨合发展，这个罪名或是取消，或是被其他罪名取而代之。但是，《中华人民共和国刑法修正案(七)》的出台将过去种种的猜疑都打破，这个罪名不但没有因为适用的有限而取消，反而被提高了刑罚，这暗示着其继续存在并被适用的力度。有鉴于此，本文以司法实践中的实证材料为依据，从理论和实践两个层面展现巨额财产来源不明罪显现出的司法特征及司法认定上的难题。

一、司法实践中巨额财产来源不明罪的特征

从2000年到2010年11年间，全国涉及本罪的判决书共49份，其中，一审判决书23份，二审16份，死刑复核10份，涉案52名被告人。涉及全国20个省份，其中海南省有8份，占总数的16.3%，江西省6份，占12.2%，山东省5份，占10.2%。巨额财产来源不明罪高发地区为海南、江西等经济发达地区。21世纪的前10年是我国经济和社会发展的重要时期，也是经济结构调整的重要时期，现代化建设的第三步战略目标开始实施，与国际经济的融合进一步加强，社会主义市场经济体制趋于完善。这时的沿海地区经济社会发展在全国仍起着领头雁的作用，商人与官员之间的权钱交易也就显得尤为的突出。从统计表中也可以看到在这些被告人中官位最高的、影响力最大的当属江西省副省长胡长清。

单从涉案的巨额财产金额来看，来源不明的巨额财产金额最大的是海南省的覃志新案，金额折合人民币(其中有美元、港元、日元等)26225296.21元;来源不明的巨额财产金额最小的是贵州省的金桂芳案，金额约为301767元。49份判决中来源不明的巨额财产总额为233417185.93元，案均4763616.04元，比巨额财产来源不明罪仅为30万元的立案标准高出很多。在来源不明的巨额财产金额大于500万的8份判决中，本罪的刑罚大多是当时的最高刑5年(仅2例是4年)，而最终的宣告刑6例死刑(含死缓)，2例无期徒刑，可见巨额财产来源不明罪的刑罚都被吸收，对最终的宣告刑并没有实质意义上的影响。相反，在这几份案例中，只要出现了贪污或受贿罪的，基本上宣告刑也主要依据其所判刑罚确定。

在《刑法修正案(七)》生效前巨额财产来源不明罪的最高法定刑是5年，49个判决中有6份，占12.2%，最低刑期1年的有7份，占14.3%，49份判决中，巨额财产来源不明罪的平均刑期为3年4个月。

通过对司法实践中涉及到本罪的案例的比较分析，可以看出，巨额财产来源不明罪在司法实践中有如下特征:

(一)与其他罪名的附随性和启动案件的附随性

刑法第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪从理论上看拥有一个完整的罪状描述和法定刑的规定，这样一个罪名在适用过程中理应不受其他条文的影响，可以单独适用。然而司法实践恰恰相反，在上文统计的49个案例中，没有一例是以巨额财产来源不明罪单独起诉、定罪量刑的。不仅如此，巨额财产来源不明罪的规定在司法适用以来，所有涉及这个罪名的案例无一例外的都是数罪并罚，这就出现了司法实践的附随性和犯罪构成的独立性之间的矛盾。且大多与受贿罪、贪污罪、挪用公款罪等罪名并罚。从49份判决书的描述中，还可以发现这样一个“潜在”的规律，法官在对审理案件部分的描述都遵循:受贿罪(贪污罪)的犯罪事实、挪用公款罪(资金罪)的犯罪事实、巨额财产来源不明罪的犯罪事实这一顺序;量刑部分的描述也是:被告人犯受贿罪(贪污罪)的刑罚、犯巨额财产来源不明罪的刑罚，数罪并罚的刑罚。从排列顺序足以看出巨额财产来源不明罪有较强的罪名附随性。

刑事诉讼法第18条第2款规定:“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”第86条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案;认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”根据上述两条的规定，检察机关完全可以对巨额财产来源不明罪进行独立立案侦查。但是司法实践基本没有对此罪名单独进行的立案，更没有单独进入刑事诉讼程序，绝大多数的情况是在查处贪污贿赂犯罪时有来源不明巨额财产无法查清且本人又不能说明来源的时候，引入巨额财产来源不明罪。这就体现了巨额财产来源不明罪启动的附随性。

究其原因，不完全是巨额财产来源不明罪这一刑法条文规定本身的问题，还可归因于我国反腐机制的不健全或存在的缺陷。由于缺少一套监控、发现机制，对国家工作人员财产少了“实时的监控”，也没有一个专门的机关和一套专门的程序对国家工作人员的收入进行定期或不定期的调查，更不可能苛求国家工作人员主动申报财产。尽管我国刑法第395条第1款规定有权机关“可以责令该国家工作人员说明来源”，这意味着说明义务是被动的、个别的和偶发的。在中国现阶段司法机关人力、物力、财力都十分紧缺，对来源不明的巨额财产举报少的现状下，如果让检察机关在成千上万的国家工作人员中发现来源不明的巨额财产(这些财产还具有多样性、复杂性、变化多端性、隐蔽性等特征)，如同“大海捞针”，无疑是不可能实现的。除此之外职务犯罪主体有其特殊性，他们大多是行使国家公权力的一类特殊人群，其中不少还是地方党政机关的领导干部，无论是从保护干部、慎重对待干部的角度出发，还是从顾忌社会影响、公众信任度的角度出发，有权机关对他们启动刑事诉讼程序都慎之又慎。

(二)巨额财产来源不明罪的处罚对宣告刑影响的微弱性

在上述49份判决中有21份判决(占42.86%)是根据数罪并罚中的吸收原则，巨额财产来源不明罪的刑罚没有起作用。只有16份判决(占32.65%)是因为并罚了巨额财产来源不明罪的刑罚而延长了最终的宣告刑的，且延长的刑期平均为1年。《刑法修正案(七)》对于巨额财产来源不明罪增加了“金额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑”这一量刑幅度，修正案虽然对巨额财产来源不明罪的法定刑大幅提升，但对于最终的宣告刑影响还是很微弱。上文笔者已经阐述过，对于49份判决的最终量刑是由受贿罪、贪污罪等起决定性作用，如果因为这些罪中有判死刑(含死缓)、无期徒刑的，根据数罪并罚的吸收原则，对巨额财产来源不明罪所判处的刑罚无论是几年都会被吸收，即使不适用吸收原则，但仍然受限于“数罪并罚不超过25年”这一立法规定的限制。因为修正案也没有明确规定“金额特别巨大”的具体数额，所以笔者暂时以500万元作为“特别巨大”的金额，在49份判决中有8份符合假设的条件，而这8份判决无一例外的适用了数罪并罚吸收的原则，最终宣告刑为无期徒刑及以上刑罚。为了能有一个对比效果，将“金额特别巨大”假定降为100万元，在这49份判决中有39份判决符合假定条件，其中20份宣告刑为有期徒刑，依据已判刑期是13年，如果法定刑提升的平均刑期是16年4个月，那么“提刑”的效果仅是使20个案例的宣告刑延长3年4个月。这一结果最终还是归因于巨额财产来源不明罪附随性。

二、司法实践在对巨额财产来源不明罪认定中的难题

(一)对巨额财产来源不明罪的主体的认定

犯罪的主体是指实施了危害行为，并依法应该承担刑事责任的人。我国《刑法》对主体分为两大类即一般主体和特殊主体，就巨额财产来源不明罪而言通说是属于特殊主体，即国家工作人员，但在具体司法实践操作和理论界对“主体”的认定仍然存在着困难和分歧。

1.主体范围的分歧

分歧主要围绕两个方面:

(1)能成为本罪主体的国家工作人员是否应该包括已经退休的国家工作人员。有学者认为，应扩大犯罪主体的范围，将退休的国家工作人员也纳入到巨额财产来源不明罪的主体当中来。对于离职后才发现的巨额财产，行为人也应当承担说明的义务，如果拒不说明也可以定本罪。此外有学者认为在2000年7月21日施行的《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”从中得到的启发是，如果证据不足以确定为受贿罪的可以以巨额财产来源不明罪定罪。从司法实践的角度来看，确实有不少是在行为人已经卸任、退休后才发现了巨额财产，但难以受到制裁。至少在之前提到的49例案件中没有一例是卸任或退休后得到获罪的。这样不仅限制了法律威力的释放，更不能使立法的目的最大程度得以实现。因此我们何不借鉴香港《防止贿赂条例》第10条中的“任何人士，如政府雇员或曾为政府雇员”;还有文莱1982年《防止贿赂法》中的“任何现任或已经卸任的公共官员”的规定将现在已经不是，但过去曾是国家工作人员的人纳入本罪的主体范围，最大力量的打击这类的犯罪行为。

(2)巨额财产来源不明罪的主体是否只是狭义上的“国家机关工作人员”而不包括93条第2款中的“以国家工作人员论”的那部分人员，还是整个93条均适用于395条的巨额财产来源不明罪。一些学者认为巨额财产来源不明罪的主体应仅限于“真正的国家工作人员”，他们认为93条的第2款“以国家工作人员论”是法律理论中所谓的“拟制国家工作人员”，若将这部分人纳入主体的范围将不能突出设立本罪的立法重心，即维护国家工作人员职务活动的廉洁性;另一些学者认为，本罪的主体范围应该是93条1、2款规定的全部，这样更有利于全面打击犯罪、维护国家工作人员的职务廉洁性和国家的廉政制度。

在司法实践中对于巨额财产来源不明罪惩治的主体往往还是以国家机关工作人员居多，其实并不是司法机关刻意将主体定位于“真正的国家工作人员”，而是一个矛盾的出现导致的司法认定的困难和模糊，那就是《刑法》第93条第2款中的“以国家工作人员论”的人员和《公务员法》中的公务员即“依法纳入国家行政编制，为国家财政负担工资福利的人”二者在认定标准上的差异。显然《刑法》是以从事国家职务为标准，而《公务员法》则是以身份即是否纳入国家行政编制为标准。因此笔者认为，不需要纠结在《刑法》第93条的两款规定是否适用第395条的巨额财产来源不明罪，因为这就是一个刑法分则对刑法总则的适用问题，第93条是一个解释性条款，是对于刑法中“国家工作人员”这一概念的统一解释，当然全部适用第395条。而司法实践的适用局限性，是法与法之间的矛盾，我们只能寄希望于立法机关在制定某一法律的时候能有个全局性的考虑。而且也可借鉴《联合国反腐败公约》中公职人员的定义即“立法，行政，行政管理或司法职务的任何人员，无论长期或临时，计酬或不计酬，也不论该人的资历如何”这样的主体范围广，更有利于打击犯罪。

2.共犯的问题

“共犯”在刑法第25条中描述为:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。就本罪来看，在司法操作中，大多数的案件没有追究共犯人的责任，只有极少数案例存在共同追究巨额财产来源不明罪的情况。

从数个案例中可以看出，在2000年到2010年，只有4例案件中巨额财产来源不明罪是二人，且共犯关系均为夫妻关系，涉案的巨额财产基本上都表现为家庭的夫妻共同财产。但是并不是在所有夫妻涉案的案例中，夫妻二人都获巨额财产来源不明罪。

巨额财产来源不明罪中共犯获罪的司法实践不统一性暴露出了本罪的一个问题即为何巨额财产来源不明罪中的涉案财产明明是夫妻的共同财产，而大多数法院却只追究一人的责任呢?

笔者认为如果一旦认定了涉案的巨额财产是家庭财产，且是共有的关系，那么家庭成员就应该对这部分财产的非法性负责。从理论上来看，要构成共同犯罪的条件:(1)必须是两个以上具有法定刑事责任年龄、刑事责任能力的人;(2)必须是共同实施了犯罪行为(作为、不作为);(3)必须具有共同的犯罪故意。在共同犯罪中，犯罪人有主犯和从犯之分，如果主犯是国家工作人员，其家庭成员是从犯，那么对于从犯的身份不必要求，只要其具备以上三个条件，就可以和主犯共同成立巨额财产来源不明罪。

因此在司法实践中，要判断是否应该追究夫妻(或家庭成员)巨额财产来源不明罪的共同责任，主要需要考虑的因素是:

(1)涉案财产是犯罪嫌疑人与其亲属或配偶共有的，财产是共有关系，且数额达到30万元以上。

(2)犯罪嫌疑人与其亲属或配偶在非法占有巨额财产上有共同的故意(如通过一系列的行为对这些来源不明的巨额财产进行经手、存储、保管)或犯罪嫌疑人的亲属或配偶对于犯罪嫌疑人违法敛财的行为给予了积极的配合和帮助(如为犯罪嫌疑人出谋划策，帮其隐匿、掩盖、转移、毁灭巨额财产)。

(3)犯罪嫌疑人的亲属或配偶利用了自己在职务上的便利和犯罪嫌疑人共同进行违法敛财的行为。

(4)犯罪嫌疑人的亲属或配偶如果是从犯，那身份可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员。但是从上述统计的案例可以看出，司法实践的操作绝大多数情况是考虑到巨额财产来源不明罪的特殊性而只把共犯的身份缩减在国家工作人员中。笔者认为，如果犯罪嫌疑人的亲属或配偶即便不具备国家工作人员的身份，但其利用国家工作人员的身份或是职务之便疯狂敛财的，应该将其列为共犯。最高法院《关于审理贪污、职务犯罪侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(2000年6月27日)第1条规定:“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、盗取、骗取或以其他手段非法占有公共财务的，以贪污罪共犯论处。”这一解释充分说明了，在特殊主体犯罪中也可以出现特殊主体与非特殊主体构成共犯的情况。司法实践在巨额财产来源不明罪中也有此先例，在成克杰(原全国人大常委会副委员长)案件中，其配偶李平不是国家工作人员，但最终也判决了巨额财产来源不明罪;在王虎林(山西省长治市原市委常委，长治县县委书记)案中，其妻子张玉梅与他共有不能说明来源的人民币296万元，美元7662元，二人分别以巨额财产来源不明罪判处3年和1年缓刑3年的刑罚。

(二)证明责任和证明范围的确定难题

证明责任通常是指对于犯罪嫌疑人是否有罪以及犯罪情节的轻重，应由谁提出证据加以证实的责任。在大陆法系国家的刑事诉讼中实行职权主义，证明责任基本上由控告一方的检察官承担，被告人不负担证明自己无罪的责任。我国的刑事诉讼司法实践中，公诉案件，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任由执行控诉职能的国家机关承担，主要是检察院、公安机关等，如果上述机关不能完成证明责任，后果是犯罪嫌疑人、被告人无罪;刑事自诉案件，自诉人独立执行控诉职能，对自己提出的指控被告人犯罪的主张承担证明责任。然而巨额财产来源不明罪的出现，似乎打破了这种传统的证明责任分配格局，从理论上到司法实践中都存在着很多争议。

1.证明责任司法现状

当前司法实践中，司法机关发现犯罪嫌疑人有违法的巨额财产(也就是与其收入严重不符的巨额财产)后展开调查，如果调查出了巨额财产的合法来源，就不构成犯罪;如果调查出了非法的来源，就按照相应的罪名对犯罪嫌疑人定罪。对于来源不明的巨额财产，司法机关可以先责令犯罪嫌疑人说明来源，如果犯罪嫌疑人不说明，就以巨额财产来源不明罪定罪量刑;如果说明了来源，司法机关就犯罪嫌疑人说明的来源进行调查取证，说明属实的，按照相应的罪责定罪量刑，说明不实或部分不实，经司法机关证实，整罪定巨额财产来源不明罪或不实部分定本罪。

2.证明责任的分歧

理论界对于本罪究竟谁负担证明责任有着不同的观点，大致概括起来有:

(1)被告人承担证明责任。持这种观点的学者认为在犯罪嫌疑人被要求说明财产的合法来源后，必须承担说明的义务，如果不履行这种义务就要承担对自己不利的后果。行为人对于巨额财产来源的说明，实际上就是对自己无罪的证明，这一证明责任对于本罪的成立有直接的决定作用。也就是说，犯罪与否取决于行为人是否能提出反证。此外还认为本罪实行的是“举证责任倒置”，本罪是基于具体案件的特殊情况和刑事政策的考虑，刑法科以犯罪嫌疑人说明案件事实的法律义务，否则将承担不利法律后果，且实行举证责任倒置也符合我国现阶段应对反腐斗争严峻形势的要求，是加大惩处职务犯罪力度的需要。

(2)司法机关和犯罪嫌疑人共同承担证明责任。司法机关在本罪中所负担的证明责任是对被告人的所有收入(包括合法和非法)进行调查和计算;对巨额财产作出准确、实事求是的查算;对被告人交代的事项进行核实、查证，作出肯定或否定的结论;尽可能的查明巨额财产的来源，只有在经过努力仍然无法查明巨额财产是行为人通过什么手段得来的时候，才可以以非法所得论处。犯罪嫌疑人的证明责任体现在如果行为人能够说明巨额财产的合法来源就不负刑事责任，不能说明就要接受法律的制裁。

(3)司法机关和犯罪嫌疑人共同承担证明责任，只是这个证明责任有先后的顺序即“证明责任转移”。此观点认为先由检察机关搜集证据来证明犯罪嫌疑人有超出正常收入的巨额财产，后犯罪嫌疑人就要对这个巨额财产的来源作出说明，也就是证明责任由检察机关转移到了犯罪嫌疑人，如果犯罪嫌疑人不能说明合法来源，则认定巨额财产为非法所得。

(4)被告人不承担证明责任。这种观点认为，其实本罪中被告人不是负担“证明责任”而是负担“提出证据(举证)的责任”。因为“证明责任”是要涵盖了收集、调查、提出、审查判断证据，并整理运用证据进行最终的认定的各个过程。此罪中被告人只是负责提出证据(举证)，因为无论其是否说明了巨额财产的来源，司法机关都要对其“说明”进行调查取证，确认其“说明”是否准确，调查取证是司法机关的义务，并不能以犯罪嫌疑人“说明”的为准。

笔者认为，巨额财产来源不明罪的证明责任应该由司法机关承担。《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员、必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这是刑诉法对公诉案件证明责任分配的描述，而《刑事诉讼法》第18条也规定了包括在贪污贿赂犯罪中的巨额财产来源不明案件由人民检察院直接受理。这就证明巨额财产来源不明罪是公诉案件适用43条的规定。

其次，犯罪嫌疑人提供证据说明其巨额财产来源是合法的行为的性质应该被认为是犯罪嫌疑人在行使辩护权，而不是履行证明责任。因为法律赋予了犯罪嫌疑人、被告人针对司法机关指控进行辩解，维护自己的合法权益的一种诉讼权利。行使辩护权和履行证明责任最大的区别就在于辩护权是既可以行使也可以放弃的，司法机关不能因为犯罪嫌疑人对辩护权的放弃行使而推断被告人有罪，本罪即如此。证明责任则是一种法定的义务，是不可以放弃的，必须履行，司法机关可以因为犯罪嫌疑人不履行证明责任而做出不利于犯罪嫌疑人的裁判。在本罪中，无论犯罪嫌疑人是否“说明”，司法机关都不能妄下结论，而是对“说明”进行进一步的调查取证(“证明”)，最终的结论不是取决于犯罪嫌疑人的“说明”与否，而是司法机关的调查结论。

最后，本罪不是司法机关对公诉案件承担证明责任的例外情形。“例外情形”被表述为根据《刑法》第395条第1款的规定(国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论)对于明显超过合法收入的那部分差额巨大的财产、支出，要由犯罪嫌疑人、被告人说明来源，如果不能说明来源的合法性，就可以认定有罪。这样的理论与“有罪推定”如出一辙，即只要犯罪嫌疑人受到控告，就是有罪的人，如果要否定自己有罪，必须提出足够的证据证明自己无罪，否则就是有罪的。在本罪中如果坚持认为被告人负证明责任，就意味着“坚定不移”的走“有罪推定”的路线，这是我国刑法理念所不容许的，也是要坚决杜绝的。

3.明确司法实践中司法机关应承担的证明责任

依前文的分析，巨额财产来源不明罪的证明责任应该由司法机关承担，在司法实践中，司法机关在认定一个犯罪嫌疑人是否构成巨额财产来源不明罪的时候应该承担的证明责任归结起来有以下几点:

(1)证明犯罪嫌疑人的身份说否符合本罪主体的要求，即证明犯罪嫌疑人是否是国家工作人员，或被视为的国家工作人员。

(2)犯罪嫌疑人的财产、支出的全部情况，从中了解到是否拥有、支出了与其收入不符的巨额财产，并准确计算出巨额财产的数额看是否达到了法定立案的标准。

(3)在司法机关对财产的来源确实不能查明，犯罪嫌疑人又不愿说明的情况下，或是犯罪嫌疑人作出说明，司法机关搜集证据证明犯罪嫌疑人的说明不实的情况下，以本罪起诉、定罪。

(4)证明的程度应该至少按照刑事诉讼法的规定达到明确而具体的程度。

巨额财产来源不明罪设立的初衷是为了惩治腐败，但因为立法上的缺陷导致了司法实践上的混乱以至于在一定程度上影响了目的的实现。应当认识到，当前我们反腐形势依然严峻，在国家反腐大潮中，完善巨额财产来源不明罪，需要的是以整个反腐的系统工程为大背景，《刑法修正案(七)》对于巨额财产来源不明罪的部分修正已经抛出了“砖”，相信随着立法的继续完善以及司法实践与法律条文的磨合发展，我们将迎来这块打击腐败的法律“美玉”。

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