法头着粪

郑戈

成语佛头着粪，原指佛性慈悲，在他头上放粪也不计较。后多比喻不好的东西放在好东西上面，玷污了好的东西。法律，本是理性和公平的象征，而重庆的“一坨屎”案，便恰似在法律头上泼了粪。

“法律面前人人自危”

有法律而缺法治是中国目前面临的严峻问题。自从高层宣布我国社会主义法律体系已基本形成之后，法网密布与法治昌明之间的距离便日益清楚了。在政府权力得不到有效监督、法院依附于权力、权力的分立与制衡被严格禁止的大环境中，法律越多，当权者用来牟利和“整人”的工具就越多。在体制内部，查与不查，办与不办，基本成了权力角逐和利益谈判的砝码。在“一查一个准”的情况下，查谁不查谁成了某些领导的不受法律约束的专断权力。

在体制之外，一般公民也面临着选择性执法的威胁。一旦你冒犯了某位实权官员，他总能找到一个法律条文来收拾你。本应称为社会稳定、人心安宁、人身安全之保障的法律，却成了威胁公民自由与安全的利器，乃至“法律面前人人自危”，这不能不说是对写入《宪法》的“法治”一词的极大讽刺。

如何限制权力的专断行使？这才是法治所要解决的核心问题。用权利来抵制权力、用程序来驯化权力、用论辩来说服权力以及用制衡来监督权力，这些都是法治国家在其长期的依法治国经验中总结提炼出的制度设计原则。法治绝不意味着凡事都有法条来套，它意味着规则约束下公正、合理而又公开透明的决策过程。当权者都有滥用权力的倾向，这是人性使然，但如何通过制度设计来改变激励结构、使权力服务于公共利益，这是法治所要解决的问题。

要知道，政府存在的唯一理由就是提供公共物品，服务公共利益，若政府及其成员以公器谋私利，那它就不再是政府，而成了黑帮。在如何约束法律包装下的行政自由裁量权方面，加拿大的一个经典案例或许可以给我们一些启示。

1946年，加拿大魁北克省总理莫里斯·杜普莱希发动了一场针对耶和华见证者教派的“严打”行动，用他自己的话来说，这是一场“冷酷无情的战争”。该教派的成员散发小册子来传播本派教义，政府则根据地方法规中要求任何散播物品行为都需取得许可的条款抓捕了380位教徒。弗兰克·容卡瑞里是蒙特利尔一家高档餐厅的老板，他本人是一位“见证者”但并未参与散发小册子，在得知事件之后，他出资保释了这380位教友。

当杜普莱希知道容卡瑞里是“幕后黑手”之后，他指使魁北克酒证委员会吊销了容卡瑞里的售酒许可，并明确告知：不让你卖酒不是暂时的，而是永久的，你再也别想获得许可。在魁北克这个“北美的法国”，不让高档餐厅供酒无疑是断了它的生路，于是容卡瑞里的餐厅很快就倒闭了。加拿大那时就是个法治国家，杜普莱希的报复行为是有法律依据的，那就是《含酒精饮品法》第35条：“酒牌委员会可以自由裁量决定撤销任何许可。”尽管如此，容卡瑞里还是将杜普莱希诉至法院，此案一直打到加拿大最高法院，这就是在英语世界影响巨大的容卡瑞里诉杜普莱希案。

卡特赖特法官的观点有点儿类似于我国政府所采纳的法制观：只要“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”就是理想状态了。他写道：“根据这部法律，无人有先定的权利获得酒牌，而且，批准酒牌的一个条件就是它可能在任何时间、不用给出任何理由而且无需经过任何程序的情况下被撤销，撤销酒牌是纯粹行政性的自由裁量决定。”返观我国，这种授予行政机关以“纯粹行政性的自由裁量权”的法律法规比比皆是，劳动教养的决定权就是这样一个例子。

但最终法院以6比3的多数作出了支持容卡瑞里的判决，多数派中兰德法官的意见成了广为流传的经典判词。他认为：“不存在所谓的绝对的、不受约束的自由裁量权”，自由裁量权的前提是“履行公共职责的良善意图；每一条法律都有其赖以成立的公共意图与合理目的，对其文意和目的的明显背离像诈骗或腐败一样不可容忍”。在此案中，尽管吊销酒牌有法可依，但杜普莱希令酒牌委员会行使这项权力的目的却显然不是为了该法律所服务的公共目的，而是为了打击报复干扰其“严打”行动的公民。兰德法官写道：“任何法律，除非用明确的语言表述，都不能被理解为赋予了‘某人或某机构以无限的专断权力，这种权力之行使可以同该法律的性质或目的恶意背离或毫不相关。”

这一判决给我们如下启示：（1）独立的司法机构是制约和驯服专断权力的必备条件。如果立法、行政和司法諸机构混沌一团、难分彼此，政府的错误就很难得到纠正，民众对专断权力的不满也很难以平和、有序的方式得到解决，最终会酿成暴力骚乱乃至革命；（2）在行使法律赋予的自由裁量权的时候，这里的“自由”不意味着为所欲为，“裁量”也不意味着任意决断。行政决定必须符合法律目的，而且必须满足公平（fairness）与合理（reasonableness）原则；（3）有悖常理的权力行使方式，如果有必要存在，应该明确写入法律，这样才有利于公众知晓和批评。正如美国法理学家富勒所言，邪恶的作为很难满足公开性等法治原则的要求，具有“见光死”的特质。

劳教不符合法治原则

重庆“一坨屎”案的出现，便是上述法治条件缺失所导致的结果。最终被判决违法的重庆市劳教委的劳教决定，原先的所谓法律依据，即《劳动教养试行办法》第十条第四项，只简单地写着，“对下列几种人收容劳动教养：（四）聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安。不够刑事处分的。”将批评当地政府官员的言论硬塞到这个条文内，显然属于兰德法官上述判词里提到的公权力行使过程中的“诈骗或腐败”，是利用法律来报私仇，为法治社会所不容。

而且，这样的劳教决定显然侵犯了《宪法》规定的言论自由权：言论自由不仅是说好话的权利，更是批评和质疑的权利。正如判决该劳教决定违法的重庆市第三中级人民法院所认为，国家公务人员对公民基于其职务行为的批评，应当保持克制、包容、谦恭的态度。

从法律根据上看，劳动教养这种严重侵犯公民人身权利和自由的处罚，迄今仍在法律的真空中运行。劳动教养的主要依据，包括1957年8月1日全国人大常委会第78次会议批准的《国务院关于劳动教养问题的决定》、1979年全国人大常委会批准的《国务院关于劳动教养问题的补充决定》以及1982年国务院转发公安部制定的《劳动教养试行办法》，都不是严格意义上的法律，也就是全国人大或全国人大常委会制定的法律。这严重违反了《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款、我国《立法法》第八条、第九条以及 《行政处罚法》和《行政强制法》中关于限制人身自由的行政处罚只能由法律设定的明确规定。

《劳动教养试行办法》将劳动教养定性为“强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法”。按照1990年《中国人权状况白皮书》中的表述：“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚”。而实际上，劳动教养这一惩罚措施长期剥夺公民人身自由并强制劳动，其严厉程度甚于管制拘役等很多刑罚手段，已远远超出行政处罚的范畴。

鉴于《治安管理处罚法》和《禁毒法》等相关法律中已经包含了劳动教养所针对的不构成犯罪的违法行为的处理方式（包括罚款和行政拘留等），劳动教养这种没有法律根据的措施已没有存在的必要。因为，未经司法程序而长期剥夺公民的自由，不符合人权保障和法治原则的要求。