浅谈合同中的保证责任

兰欣卉

摘要：保证是指保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。在当代社会，经济交往越来越频繁，保证无处不在，如何理解保证的属性、特征以及保证人的保证责任，对于保证交易的安全，维护市场经济秩序具有重要意义。

关键词：合同保证 法律责任

文献标志码：A

在民法上，保证是一项债的担保制度。担保法第6条规定：保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本文将从保证责任的特征、保证人所承担的民事责任作法律上的探讨。

一、保证的法律特征

1. 保证具有债权性。主债权人基于保证合同对保证人所享有的权利是一种请求权，在债务人不履行债务时，债权人可请求保证人代为履行或者承担赔偿责任，债权人不能就保证人的特定财产要求优先受偿。

2. 保证具有从属性。保证与所担保的债权形成主从关系，保证之债是一种从债，保证合同是主合同的从合同，保证债务是主债务的从债务。保证的从属性主要表现在：保证的存在从属于主债；保证的范围与强度从属于主债；保证债务随主债权的转移而转移；保证债务随主债务的存在而于保证期限内存在；保证债务随主债务的消灭而消灭。

3. 保证具有相对独立性。保证债务相对于主债务而言，具有从属性，但保证债务与主债务是两个不同的债务，两者具有相对独立性。保证的相对独立性是其区别于债务承担的重要标志。保证的相对独立性体现在：保证人可就主债的一部分设立保证；主债务不附条件的，保证债务可以附条件；保证债务因混同或免除而消灭时，主债务依然存在；保证债务无效或被撤销或被解除时，主债务的效力不受影响等。

4. 保证具有补充性。保证的补充性体现在只有当主债务人不履行债务时，保证人才按照约定承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任，需证明主债务人未履行主债务的事实。除有特别约定外，只有在债权人向保证人提出请求时，保证人才履行保证债务。

二、保证合同的要件

1. 保证合同的当事人。保证合同是保证人与主债权人订立的，在主债务人不履行债务时，由保证人代为履行或者承担赔偿责任的协议。因此，保证合同的当事人为主债权人和保证人。

第一，主债权人。保证合同的当事人一方是主债的债权人。保证所担保的主债通常为合同之债，保证合同的债权人通常为主合同的债权人。当然，非合同之债也可以设定保证担保，因此，非合同之债的债权人也可以是保证合同的当事人。信贷保证合同的主债权人是借款合同的借款人，因此，信贷保证合同的主债权人必须符合借款人资格。根据我国有关金融管理法规，只有依法设立的取得经营贷款业务资格的金融机构才能从事贷款业务，企业等组织不得发放贷款，企业之间不得借贷或者变相借贷。自然人在不违反有关法律、法规和司法解释的前提下，可以向其他自然人、法人或者其他组织提供贷款。

第二，保证人。我国《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”最高人民法院《关于适用{中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”根据我国《担保法》第8条，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。根据我国《担保法》第9条，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。根据我国《担保法》第10条，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

2. 保证合同的形式。我国《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”我国《合同法》第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，保证人自愿履行保证合同所约定的保证义务的，口头保证合同也可以成立。

3. 保证合同的内容。根据我国《担保法》第15条的规定，保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。

三、保证方式

保证方式是保证人承担保证责任的方式，有一般保证和连带责任保证两种。

1. 一般保证。一般保证是指保证人仅在债务人不能履行债务时承担保证责任的保证。我国《担保法》第17条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第2款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”一般保证的债权人在一般情况下仅在主债权纠纷经过司法审判或者仲裁，并就主债务人的财产强制执行而仍然不足清偿时，才可向保证人请求履行保证债务。

2. 连带责任保证。连带责任保证是指保证人在主债务人不履行主债务时与主债务人承担连带责任的保证。我国《担保法》第18条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”只要主债务人在主债务履行期满没有履行债务，连带责任保证的主债权人即可要求保证人履行保证债务。

3. 保证方式的确定。保证方式可以由当事人在保证合同中加以约定，在当事人没有约定或者约定不明确的情况下，如何确定保证方式?我国《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”这种法律推定对于债权人比较有利。

四、保证责任

1. 保证责任的类型。保证责任是指在主债务人不履行或者不能履行债务时，保证人根据保证合同负担的义务。根据我国《担保法》第6条的规定，保证责任根据当事人的约定，分为两种：其一是代为履行，即主债务人不履行债务时，保证人负有实际履行主债务的义务，只有在保证人也不能实际履行主债务时，保证人才负有债务不履行的赔偿责任；其二是承担赔偿责任，即在主债务人不履行债务时，保证人不负有代债务人实际履行的义务，仅负担主债务人因不履行主债务而应当承担的赔偿责任。

2. 保证责任的范围。保证责任的范围，即保证担保的范围，也就是保证人承担的保证债务的范围。我国《担保法》第21条第1款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”第2款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”据此规定，当事人可以约定保证责任的范围，在当事人对保证责任的范围没有约定或者约定不明确的情况下，保证人承担法定的最大范围的保证责任。

3. 保证责任期间。保证责任期间是保证人承担保证责任的期间，在保证期间内债权人没有行使保证债权的，保证人的保证责任即告消灭。关于一般保证的保证责任期间，我国《担保法》第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”关于连带责任保证的保证责任期间，我国《担保法》第26条第1款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”

五、保证责任免除的情形

1． 保证责任因保证合同未成立而免除

保证合同是须以主合同的存在为前提始能成立的合同，同时，保证合同作为一种民事行为，须具备一定的要素，否则，保证合同不成立，保证人免除承担保证之责任.

2． 保证责任因保证违反禁止性规定而免除

为了维护国家、社会和保证人的合法权益，法律规定了禁止保证的条款，若违反这些禁止性的条款，则保证责任不具有约束力，保证人不承担保证责任。目前，明确禁止的情形有：1、国家机关所提供的保证；2、以公益为目的的事业单位、社会团体所提供的保证；3、企业法人的分支机构未经法人授权或超越授权范围所提供的保证；4、企业法人的职能部门所提供的保证；5、公司为股东或其他个人债务所提供的保证。

3． 保证责任因非保证人的真实意思表示而免除

意思表示是民事行为具有法律效力的必要条件之一，保证人的意思表示不真实，保证责任不具有约束力，保证人不承担保证责任。

《民法通则》第58条第3款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。保证合同是由主合同债权人与保证人签订的，主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段诱使保证人提供保证，属于《担保法》第30条规定的保证人免责的法定情形，在此情况下，即使保证人在保证合同上签了字，亦不能认定此种承诺系保证人真实意思的表示。保证人因不存在丝毫过错，依法不该承担任何的民事责任，保证责任更不存在。

4． 保证责任在连续债务保证中因通知而免除

所谓连续债务是指一定期间内或不定期连续不断发生的债务，从债权方面来说，亦就为连续债权。依《担保法》第27条规定，就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。这就意味着，保证人保证主合同债务人的连续债务履行的，若未规定保证期间，保证人得以书面形式随时终止保证合同，保证人对其书面通知到达债权人后而发生的债务，不负保证责任。■

参考文献

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[2] 最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复[J]. 中国财经审计法规公报. 2003(02) 。

[3] 刘英,周春. 试论我国担保立法和司法实践中的保证期间[J]. 法制与社会. 2008(06)。