超TRIPS规则：ACTA背景下我国知识产权的边境措施与应对

朱玛

《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协定）通过之后，发达国家从没有停止过追求知识产权高标准的脚步，已经在诸多领域逐渐形成超“TRIPS”规则。2011年10月1日，由美国牵头、11方①参与秘密谈判的《反假冒贸易协定》（以下简称ACTA）在日本东京举行了签约仪式。ACTA是继TRIPS协定之后发达国家发起的又一轮关于知识产权保护的全球博弈。就知识产权的边境措施来说，ACTA比TRIPS协定走得更远，做出了更加详尽的规定，反映了知识产权边境执法的新动态和新趋势。

一、知识产权边境措施的强化：从TRIPS协定到ACTA

ACTA作为一种超TRIPS规则，更加强调边境措施对知识产权保护的重要作用，意图将海关等边境检查机关打造成国际贸易过程知识产权保护的“第一道防线”②。与TRIPS协定相比，ACTA最终文本第二章第三节“边境措施”的规定更加细致和严格。具体表现在以下几个方面：

第一，扩大了边境措施的适用范围和适用环节。ACTA的边境措施适用各种知识产权类型，只是在脚注6中排除了对专利和对未经披露信息的保护。可见，ACTA与TRIPS协定的保护范围基本一致。区别仅在于关于商标权和版权的边境措施范围，TRIPS协定只针对“仿冒商标商品或盗版商品”，ACTA则针对侵犯商标权和版权的所有行为。此外，TRIPS协定只将边境措施适用于进口环节，ACTA不但将适用环节扩大到进出口，甚至涉及过境贸易。

第二，强制实行边境措施启动程序的“双轨制”。首先，ACTA降低了海关“依职权”启动措施的门槛。TRIPS协定要求主管当局主动采取行动的前提是“其已获得无可争辩的证据”。ACTA不但将TRIPS协定单一的依申请启动强化为“双轨制”启动模式，而且对于依职权启动没有过多的证据要求，只需要构成怀疑即可。其次，ACTA完善了权利持有人“依申请”启动措施的程序。ACTA对权利持有人提供信息的要求更加宽松、更加科学。TRIPS协定要求权利人“应”提供“适当的证据”和“对该货物充分详细的描述”。ACTA则规定，主管机关“可以”要求权利持有人提供“足够的证据”，并强调不得对边境程序的援用“构成不合理的阻碍”。

第三，采取了一系列更有利于权利持有人的规则。首先，就担保和反担保而言，ACTA新增了保函的担保形式，这就放松了对权利持有人的要求。在反担保方面，TRIPS协定对涉嫌专利侵权货物的交保获释规定了详细的条件；ACTA关于交保获释的条件严格，基本上否定了交保获释的可能。其次，就侵权货物的处置方式而言，TRIPS协定要求“不允许侵权货物原封不动地再出口”，但“若使其按照不同的海关程序办理，例外情况除外”；ACTA则规定“除特殊情况外，仅让其清除非法粘附于该货品上的商标后便允许其再次进入商业渠道是不足够的”，显然，这是对海关执法的一个更明确的指引，也是对侵权行为的更严厉打击。再次，ACTA扩大了海关信息披露的权限，方便了权利持有人制止侵权行为。TRIPS协定要求货物已被裁决侵权后才能进行信息披露，ACTA除上述情形外，还规定在发现阶段和裁决中也可以进行信息披露；同时，TRIPS协定并未明确主管机关披露信息的时限，但ACTA设置了时限：“应授权其主管机关在扣押了货品或作出裁定后30天内”，并大大扩张了信息披露的内容和范围。此外，针对进口货物的扣押，向权利持有人提供货品信息在TRIPS协定则是非强制性义务，在ACTA则是强制性义务。最后，ACTA还增加了一条关于费用的条款，明确“费用均不得对此程序的援用构成不合理的阻碍”。

第四，删除了边境措施的限制性条款。TRIPS协定中有专门的关于边境措施的限制性条款，如中止通知和对商品进口商和货主的补偿；但是，ACTA却将这些条款删除，只字未提。换言之，临时措施实施之后没有任何复审抑或终止的措施可以采取，更何谈在没有实质侵权行为时对被申请人的补偿？因此，对进口人等利害关系人救济程序的缺失造成了ACTA本身正当程序的缺失，使程序双方之间存在权利失衡。

二、ACTA的超TRIPS规则对我国国内法不构成实质性挑战

我国知识产权边境保护起源于上世纪90年代，是与我国对外贸易的发展相伴而生的。换言之，中美知识产权谈判在某种程度上催生了我国的知识产权边境保护制度。因此，我国知识产权边境保护制度的立法起点高，总体上符合WTO的基本原则。面对ACTA的高标准，我认为，其超TRIPS规则并没有给我国国内法造成实质性挑战。

首先，对于边境保护的范围和环节来说，我国国内法早已符合ACTA规则，ACTA甚至排除对专利和对未经披露的信息的保护，而我国将专利权纳入海关边境保护的范围，已经远超出ACTA的要求。ACTA强制要求对出口产品适用边境措施，早已是我国的一贯做法，至于过境产品或处于海关监管状态的产品，我国虽然并没有相关规定，然而ACTA对于此也没有提出强制要求。

其次，对于边境保护的启动程序来说，一是ACTA强制性要求海关依职权启动，并降低启动门槛，我国一直采取的就是依申请和依职权双重模式；二是ACTA要求权利持有人申请边境保护，应提供“可以合理期望的该权利持有人应知范围内的充足信息”，我国海关则要求提供“足以证明侵权事实明显存在的证据”。相比较而言，虽然ACTA使得权利持有人获得申请更容易，但并没有实质性地改变TRIPS协定的基本原则。

再次，对于没收侵权货物的处置来说，一是ACTA对于被告提供反担保放行的做法持谨慎态度，规定“只有在例外情况或依据司法命令”才允许“拿回涉嫌侵权货品”，在我国则是原则而不是例外，与ACTA的立场有较大反差。不过由于“例外情况”和“司法命令”的类型没有明确下来，缔约方仍有自由裁量权。二是ACTA对于假冒商标货物的处理更严格，我国2010年修订的知识产权海关保护条例已做相应修改，强调“除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标识即允许进入商业渠道”，实质上已经向ACTA要求的做法靠拢。

三、ACTA知识产权边境措施对我国对外贸易有潜在影响

目前ACTA仍处于开放签署的状态，尚未生效。但不容忽视的是，在欧洲各地爆发抗议ACTA的游行示威的情形下，欧盟和22个成员国还是于2012年2月份签署了ACTA。当ACTA被作为详细且具可操作性的方案提供给我国，要对其说不的难度及带来的压力远超以往。一旦我国简单拒绝又缺乏论证，将落下不愿加强执法、放任侵权的口实。③正如有文章指出，这场游戏我们作为一个贸易大国必然不可能置身事外，游戏的制定者也不容许我们置身事外。④显然，ACTA生效之后，如果说产生什么实际效果的话，则中国肯定是首当其冲。

从海关总署发布的数据显示，2010年海关扣留侵犯知识产权货物约2.1万批，涉案货物价值达人民币2.7亿元。涉及知识产权较多的知识产权权利人分别来自美国、法国、德国、日本、芬兰、中国⑤、意大利、瑞士、英国和荷兰。从涉及的知识产权的侵权商品数量看，侵犯来自瑞士、中国、英国、美国和日本的知识产权的居前5位。除去中国，其余各国恰恰是ACTA的主要谈判方，ACTA对我国国际贸易的影响显而易见。⑥

此外，中国海关在出口环节查获的侵权货物数量占全部侵权货物数量的99.86％，价值人民币2.7亿元，占总价值的98.38％。且中国海关保护的知识产权类型广泛，涉及商标权、著作权、专利权、奥林匹克标志和世博标志等等。数据进一步显示，扣留的货物以侵犯商标专用权占绝大多数，占全部商品数量的96.52％。总的来看，进口环节查获侵权商品数量和价值则非常低，出口环节查扣货物仍占绝对多数；其中又以侵犯商标权为重，比例畸高。⑦

考虑到我国海关的知识产权执法现状，结合ACTA的规定，就会发现我国进出口贸易面临的处境堪忧。在此仅选择两点来略窥一二：首先，ACTA要求成员方对出口环节进行查处，并大大降低了依职权启动程序的门槛，这就意味着将对出口贸易中的侵权假冒行为实行更加严厉的惩罚措施，由于现实中我国侵权出口货物频现，必然使得相关国家针对我国产品采用边境措施的概率大大增加。其次，ACTA扩大了信息披露的权限，如果使用不当，就会被一国政府或中国产品的竞争对手滥用，将本不属于侵权的商品信息加以披露，以达到打击目的，即削弱中国商品在该国市场上的优势地位。果真如此，则又会在国际贸易领域制造新的合法壁垒。

四、ACTA背景下我国知识产权边境措施的应对之策

目前，我国海关的立法和执法中存在不少富有争议的焦点问题，借此ACTA出台之机，我们应当重新审视，提出应对之策。

第一，坚持对专利权实施边境保护。从海关的现实执法能力来看，对专利权海关保护形成的高起点似乎显得有点力不从心，甚至还频频遭遇权利滥用的尴尬。因此，有学者主张取消专利权的边境保护。但是，我认为应当坚持对专利权实施海关保护。尽管TRIPS协定和ACTA均未作强制性要求，但鉴于我国《海关保护条例》已将专利纳入了保护范围。如果再将其剔除，实则是一种倒退，并不适宜，必然会受到国际社会的责难。更为重要的是，我们应该看到加强知识产权保护力度、扩大保护范围是大势所趋。我们所应考虑的不是是否取消专利权的边境保护，而是如何实施该制度，维持当事人之间的利益平衡、缩减海关的执法风险。因此，我认为可以借鉴美国、欧盟的做法，排斥专利权的主动保护，转而对专利权实施有限保护。建议对所有的涉嫌专利侵权（包括发明、使用新型和外观设计）的货物，都只能采取依申请保护模式。

第二，定牌加工的侵权认定应当借鉴《联合国国际货物销售合同公约》第42条。从海关执法的实际情况来看，在出口环节查获的侵权货物占绝大多数。尤其是定牌加工（OEM）行业成为我国出口侵权的重灾区，且大多属于无意识侵权。因此，有学者提出我们不应该作茧自缚，主张取消出口环节的知识产权海关保护。我认为，继续在出口环节对知识产权实施保护，是有一定的合理性和现实性的：首先，对出口环节实施边境保护是符合经济发展趋势选择的，ACTA的规定已经充分体现了这一点。其次，尽管当初设定的“高标准”是迫于美国的压力，但时至今日，不能不说这也是我国经济发展的内在需要。再次，对于定牌加工是否认定侵权，学界和实务界本身就分歧较大。在我国商标法尚未修订的情况下，我们应当借鉴《联合国国际货物销售合同公约》第42条的规定，即主张任何权利或要求的货物，是以“境内转售或做其他使用的国家的法律”、“根据买方营业地所在国家的法律”而不是以产品出口地或生产地的法律为判断标准。正如有学者指出该规定可以理解为是公约对国际贸易中定牌加工知识产权问题的特别规定，“作为买卖合同中的出卖人，对出卖的货物享有完全的所有权，可以从出卖货物中获取交易所带来的利润，尚且可以依据该公约享受此等保护，定牌加工中的加工人赚取的不过是微薄的加工费，按照举重以明轻的道理，更应该享受这种保护，即得以此为根据进行不侵权抗辩。”⑧

第三，对于过境货物的知识产权海关保护应持审慎态度。根据ACTA第16条第2款的规定，ACTA 的边境措施已经涉及到过境、转运、通运货物以及自由区内的货物。虽然该条款对ACTA成员方而言是可供选择的，但必须予以关注。尤其是近年来欧盟海关的知识产权执法力度不断加大，欧盟国家频繁扣留过境货物，对发展中国家的国际贸易造成了很大阻力。我国是否也要根据ACTA的规定，扩张知识产权海关保护的环节？个人认为不宜盲从，因为如此一来，不但增加海关的执法负担，而且也影响过境自由，增加国际贸易的不确定性。更何况在欧盟内部，英国海关对待“NOKIA”案⑨和比利时海关对待“PHILIPS”案⑩的态度相去甚远，两国法院在过境货物是否可以扣押的问题上也存在很大分歧。最近，欧洲法院对两案合并审理，做出一项里程碑意义的判决，厘清了过境货物、“虚拟制造”理论[11]等基本问题。这表明，对于过境货物的知识产权海关保护，欧盟是持审慎态度的。同理，我国也无需操之过急。

第四，加强行邮物品进出境的知识产权海关监管。由于全球化带来的大量跨国人员流动，以及互联网跨国贸易的兴起，微量进出境货物侵权案件逐渐增多。与TRIPS协定和ACTA相比较，我国关于微量货物豁免的规定与国际规则没有差距。《知识产权海关保护条例》规定对于个人携带或者邮寄进出境的物品，超过自用、合理数量并侵犯知识产权的，按照侵权货物处理。海关除没收侵权货物外，还将对当事人处于货物价值30％以下的罚款。但是，长期以来这一规定沦为抽象的概念，相关法律、法规对其缺乏明确的数量、性质界定，模糊的标准带来执法不统一、不透明的问题。如何提高海关对行邮货物监管的有效性？在执法上，海关要加强与邮政、快递部门的配合，实施风险布控，充分运用信息化手段，加大监管力度。在立法上，由于普通的依申请或者依职权保护程序与行邮渠道的便捷性不相适应，建议可对行邮渠道查获的小批量侵权货物实施简易执法程序，赋予海关直接处理权。

第五，海关无需对平行进口实施边境保护。从TRIPS协定到ACTA，都回避了平行进口是否合法以及是否采取边境保护措施的问题，而是留给各国自行决定。尽管各国法律对是否允许平行进口莫衷一是，并且依据不同的知识产权类型采取不同的态度。但欧美各国均明确规定，知识产权边境保护不适用于平行进口。我国只在2008年新修订的《专利法》中采取了允许平行进口的立场，关于商标权和著作权的平行进口立法尚未明确，也未见禁止性的规定。有学者提出：“是否允许平行进口行为，与专利权人是否在销售国货的专利权以及销售国对专利权用尽原则和专利权国际用尽原则持何种立场没有任何关联”，“是否允平行进口是进口国的主权[12]对此观点，我十分赞同。导致平行进口的最根本原因是国际贸易中存在商品的价格差，因此，平行进口价值取舍涉及到制造商、经销商、消费者和社会利益。[13]既然目前所有的国际条约都没有明文禁止平行进口，我国完全可以结合我国国情和经济利益，确立允许平行进口的制度。至于现阶段的海关执法而言，我认为我国海关无需对平行进口实施边境保护，以免陷入执法无据的尴尬境地。

注释：

① ACTA的谈判过包括11个国家和地区，分别是欧盟、美国、墨西哥、加拿大、澳大利亚、日本、韩国、新加坡、瑞士、新西兰等。

② 李宗辉.《反假冒贸易协定》(ACTA)的“表”与“里”[J].电子知识产权.2011(10)：13-19。

③ 杨鸿.《反假冒贸易协定》的知识产权执法规则研究[J].法学评论.2011(6)：108-116。

④ 陈福利.《反假冒贸易协定》述评.知识产权.2010(5)：85-91。

⑤ 此处的“中国”均不包括中国的香港、澳门和台湾地区。

⑥ 数据来源：海关总署《2010年中国海关知识产权保护状况》。

⑦ 数据来源：海关总署《2010年中国海关知识产权保护状况》。

⑧ 张玉敏：《涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用》，《知识产权》，2008年（7）：71-74。

⑨ 2008年7月，英国海关扣押一批从香港运至哥伦比亚的货物，这批货物包括了400个手机及配件，每一个都注有“NOKIA”字样的商标。经过诺基亚公司检测，该批货物为假冒产品。但是英国海关认为，难以认定该批货物为假冒货物，因为没有证据证明该批货物将投放至欧盟市场。英国海关明确表示不确定是否扣押该货物。8月，诺基亚公司起诉英国海关。

⑩ 2002年11月7日，比利时海关检查了一批来自中国的、类似飞利浦公司设计的剃须刀。因为这些外观设计收到比利时的国内法保护，比利时海关怀疑这些货物为盗版产品予以延缓放行。11月12日，飞利浦公司申请扣押。2002年12月9日，比利时海关当局扣押了这批货物。11日，飞利浦公司起诉了相关公司侵犯外观设计权和版权。

[11] 依据该理论，置于海关控制下的涉嫌侵犯欧盟成员国知识产权的货物被假定为产自该海关所属国，因此可以被认定为侵权产品。如果适用这一理论，货物是否处于转运过程中，就不再是界定侵权的一个需要考虑的因素。

[12] 尹新天著：《中国专利法详解》，北京：知识产权出版社，2011年版，第798页。

[13] 曲三强：《平行进口与我国知识产权保护》，《法学》，2002年第8期。