对价制度与意思自治

刘海霞 毕亮杰

摘要：意思自治是合同法中最普遍、最重要的概念原则之一，该原则把充分尊重当事人意思自由作为制度的圭臬，是合同法的“私”品格的最集中体现。对价制度存在和发展于英美法系，被封为英美合同法的“理论与规则之王”，其之所以能在英美合同法中经久不衰，必然与合同法的灵魂—意思自治原则有着深刻的联系。从对价制度的起源和制度设计等方面分析其对意思自治原则的促进作用，同时，由此阐释对价制度对中国合同法的些许启示。

关键词：对价制度；意思自治；促进作用；启示

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2012）18-0101-02

一、对价制度

对价是英美合同法中的专业术语，其最早起源于英国，历经百年而不衰，时至今日仍对现代合同法中起到举足轻重的作用。美国著名学者吉尔默曾称：对价是合同法这架庞大机器的平衡轮。其最大的贡献就是以其形式性和客观性的方式解释了合同具有强制执行力的原因，成为贯穿于英美合同法中关于合同成立、合同生效、合同履行、合同救济以及违约责任承担等各个方面的基础制度。虽然随着社会的发展，该制度通过“获益—受损”、“对价交易”、“禁止反言”等理论的补充逐步走向完善，在形式上具有证据、警示和引导的功能，并在维护意思自治和实现社会正义等方面具有重要的实质性意义。

二、意思自治

意思自治即当事人有权依其自我意志作出自由选择，其主旨则是当事人意志决定论。意思自治建立在个人利益最大化的理性人假设基础之上，不仅是对人作为私法主体的尊重，而且也是保证社会进步的源动力。在合同法领域，契约自由是意思自治最主要的体现，当事人的自我意志是约束其契约关系的准则，当事人可以自主决定是否订约，自主选择合同的对象、形式、内容等事宜，严格维护私人自治的界限，体现私法的最高理念。

三、对价制度促进意思自治原则的实现

从制度产生的背景以及本身的内容特点等方面决定了，“实质上，不仅私法自治原则可以为对价原则提供实质正当性的基础，对价原则也同样有着促进当事人私法自治的实质功能”[1]。本文将从以下几个方面分别论述对价制度对于意思自治的积极作用。

1.从起源上看，英美合同法的对价原则与意思自治原则并非天然的对立物，其实，英美法早期把对价作为判断合同是否可强制执行的判断标准，其本意就在于保护当事人的意思自治，扩大当事人意志的可执行度。因为在近代之前的英国，合同是否有效不取决于双方当事人的合意而是法律所划分的形式，烦琐的盖印契约不仅有违商业行为简便快捷的特点，而且使大量的非正式的代履行契约得不到法律的救济。为了通过确定某种的标准来排除国家的高度控制的干预行为，扩大私法领域中的当事人自治，英国法院最早引入对价，作为使这类非正式的契约违约损害赔偿具有可诉性的依据。对此，豪兹沃斯（Holdsworth）也认为，“对价是一个程序性要件，它表明违约损害赔偿诉权这种诉讼赖以成立的各种条件以及那些仅能通过这种诉讼而被强制执行的效力赖以确立的先决条件。”[2]这样，以对价为判断依据，明确和相对固定了合同执行标准，扩大了法律对合同救济的范围，一定程度上抵制了国家强行抑制的干预，使当事人的意志自由得到很好的实现。正如法恩思沃斯所言，“对价原则的正式而确定是在人们保护合同自由的强烈要求之下逐步发展出来的”[3]。

2.从对价制度本身的目的来看，在古典合同法革命完成以后，建立起了以“允诺”核心的合同法概念体系。而对价制度所首要解决的问题就是要确定允诺在何种情况下具有强制执行力，即为使允诺受到法律保护提供可以明确解释的正当化基础。而允诺本身是由当事人根据自己的意思做出的，是自己主观意愿的表达，对允诺的保护体现了对当事人意思自治的尊重和实现，从而从制度上排除国家意志对司法领域的干涉，扩大当事人自由意志可发挥的空间。

3.从对价制度的具体内容上我们也不难发现这一制度对意思自治保护的初衷，其中，对价原则对合同效力的规制和保护就最为明显的体现这一性质。一方面，对价制度利用“对价充分原则”来救济显失公平的合同，保证当事人意思实现符合公平正义原则。所谓“充分对价”，其英语语词为“adequate consideration”，即指在交易中一方为了获取对方的允诺而支付的与对方允诺的东西价值相当的对价。因此，在判断一个对价是否有效时要从“量”和“质”上进行考察。如传统的“获益—受损”理论，其主要把对价解释为允诺方得受益或是受诺方的损失，如果一个契约没有是双方获益或受损，其就不能满足“质”的要求，因而就不是一个有效的对价。同时，一个有效的对价也必须要对双方的获益或受损进行“量”上的比较，使其在量上也具有相当性，从而符合充分性的要求。从对价制度在“充分性”上所做的考量可以看出，其是在为避免当事人在有失公平的意思实现时，利益受到损害，这和大陆法系合同法中“显示公平”原则起到相同的作用。另一方面，对价制度、尤其是美国合同法后期发展来的“对价交易”的分析模式，其放弃了传统的对对价“质”和“量”的考察，而只是要求有效对价必须以一个平等、公平的磋商过程为前提，从而保证当事人的意思合意能在真实、自愿、诚实的状态下达成，使意思自治真实自由地实现。这一制度设计也同样和大陆法系合同法中“欺诈”、“胁迫”、“重大误解”等合同效力的救济方式有异曲同工之妙。由此可见，通过内部的制度设计，是对价制度和合同的效力制度紧密联系在一起，从而促进当事人自由意志的表达和交流，起到充分保证意思自治的功效。

4.对价制度对意思自治的促进作用体现在其客观性和形式性的特点之上。所谓对价的客观性是指对价外在于当事人的意志，是一种客观的外在标准来评判当事人之间的允诺是否具有强制执行力。这种外在化的标准不仅能以其直观性使在为现实的司法实践带来便利。更重要的是，客观化的标准可以使对价制度克服传统大陆法系当事人“合意”标准全额不确定性特点，避免个人意思自由受其他因素的干涉。因为传统的大陆法系合同法把当事人达成合意作为判断合同成立于生效的标准，这虽然在理论上充分保证了当事人的意思自治，但是在现实中因为当事人意思的隐蔽性，往往给司法认定上带来很大的困难。对当事人意思的辨识只能依靠法官的自由裁量权，因法官自身的能力以及主观偏见等因素，很难准确的完全符合当事人的意愿。这就意味着把个人的意思实现寄托于法官（从另一方面说也是国家公权力）意志的认可，实际上这时候当事人的意思在很大程度上就变成法官的甚至是国家的意思，在他人或者是公权力的干涉下，意思自治不可能达到完全的实现。

对价制度的形式性是指在虽然契约的生效需要有对价的存在，但对价并不要求在价值上具有等价性。就如上文所言，对价并不要求要严格的量上的对等，“即使一个胡椒子也可成为一个有效地对价”。波斯纳对此解释如下：“法院在决定交易的价值方面，没有什么优势，因为它并不比当事人高明。相反，在绝大部分情况下，买卖双方当事人的协商，是确定一个合理价格的更可靠的方法”[4]。由此可以看出，对价的形式性是为避免外在的标准对主观意志的强制，充分的保障当事人的自由。

四、关于批评言论

关于对价的意思自治功能并不是一种普遍认可的主张，随着制度和社会的发展对此也有些许的质疑之声。很多人人为对价具有违背当事人意思自治的公法性，使个人意志屈从于君主意志，是通过规定对特定的允诺不执行来实现对合同自由实质性的限制。如阿蒂亚教授在其《合同法导论》“对价原则”一章的开篇便说道，“对价原则通常被律师认为是限制个人自由做出法律上有约束力允诺的一系列规则”[5]，他认为对价是一种家长主义的方案设计，限制了私人关系中当事人的意思自由。对此，笔者并不这样认为，虽然从表面上看，对价确实是以一种客观化的标准来衡量当事人的意志，但这不是对当事人意思的限制，而是对意思自治的一种善意的保护。这种相对客观化的标准在某种程度上是利用社会大众所公共认可的的观念和标准来阻止更为强大的公权力的干涉，使崇高的意思自治免于受极富主观色彩的自由裁量权“合法”的恣意践踏。同时，对价制度形式性和外在性的设计，也是对个人权利行使方式的规范和引导，扩大意思自治发挥作用的空间。

五、对中国合同法的启示

总体说来，中国合同法把合同的效力来源也原则上主要归入当事人的“合意”，而没有明确规定对价制度。但笔者认为，通过上面的分析可以看出，有几百年历史检验的对价制度具有其独特的优越性，尤其是和意思自治原则休戚相关，从根本上符合合同法甚至私法的立法精神，因此在合同法中对价制度是值得借鉴的。再者，“在大陆法上，合意是理性的反映，表明人类有天赋的自由，凭自己的理性意愿便可以建立契约关系，这不符合中国的国情，中国没有自然法传统，考量人们之间的契约关系时，通常不是诉诸抽象的理性，而更多地要靠经验去发现”[6]，从法治思想的传统上看中国似乎很接近于对价制度的立法背景，因此借鉴对价制度并没有渊源性的障碍。另外，虽然中国没有明确在法律规范中规定对价，但在民法合同法等部门法的具体制度中也可以捕捉到对价原则的踪影，如中国民法中的公序良俗、诚实守信原则以及同时履行抗辩权等制度都可体现出对价制度的“等价有偿、公平正义”的理念，但因为缺乏对价那样客观化的衡量标准，“宏大有余、细致不足”，因此操作性不强，只起到宣誓性的作用。因此笔者认为，根据中国的实际情况，适当的引入对价制度，有利于相关原则的解释适用，补充相关法律规定的不足，避免原则解释随意性的同时又保持法律适用灵活性。

参考文献：

[1]刘承韪.英美合同法中对价原则之功能分析[J].中外法学，2006，(5).

[2][美]科宾.科宾论合同[M].王卫国，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:216.

[3]RandyBarnett，Contraet SeoipaneReemeneegiophy，7.L.Rev.1291984[G]//刘承韪.英美合同法中对价原则之功能分析[J].中外法学，

2006，(5).

[4][美]理查德·A.波斯纳.法律的经济分析:上册[M].蒋兆康，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:125.

[5]阿蒂亚.合同法导论[M].赵旭东，等，译.北京:法律出版社，2002:121.

[6]王延川.英国对价制度的历史变迁与当代价值[J].河南大学学报:社会科学版，2011，(4).

[责任编辑 陈凤雪]