谈虚假广告的法律管理

乔弦

摘要：本文从分析虚假广告的危害及成因出发，提出我国现行法律法规对有关虚假广告的管理存在的缺陷，针对这些不足之处，应该加强以下具体措施：1、明确界定虚假广告的定义；2、加大广告主应承担的法律责任；3、加大对虚假广告的惩罚力度；4、把网络广告纳入广告管理的范畴。通过加强虚假广告的管理，完善《广告法》，更好的为市场经济服务，这也是加入WTO之后社会主义经济建设发展的必然所需。

ス丶词：广告；虚假广告；广告法

在竞争激烈的交易市场中广告就称为经营者们最有效最直接的手段。法国广告评论家罗贝尔•拉兰说过：“我们呼吸的空气，是由氮气、氧气和广告组成的。”我们的生活中充斥着各种各样、形形色色的广告。在竞争激烈的现代化商业经济社会中，商业经营者之间的竞争主要是依附于广告，现金一些广告经营者和企业罔顾国家法律法规，违背社会公德，通过虚假广告的制作贬低诋毁竞争对手，推销宣传其假冒伪劣产品。一味的追求高收视率，左右消费者辨别真相，使其受骗，严重的损害了公民合法消费的利益，也破坏了我国在国际上商品质量的名誉，影响我国经济正常健康发展。

ヒ弧⑿榧俟愀娴奈：及成因

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バ榧俟愀媸侵肝シ垂愀娣ü娑ǎ违背广告的真实性原则，以欺骗和误导方式进行不真实宣传的广告。从性质上说，属于欺骗性或欺诈性的交易行为之列。它以违反诚实信用和公认的商业道德的方式，对各类商业关系做引人误解的虚假宣传，直接对购买者或接受服务者进行欺骗和误导。同时以不公平手段排挤竞争对手，它阻碍竞争对手将其商品或服务在市场上加以展示，使市场相对人无法对各个经营者经营的商品或服务进行客观合理的比较和选择，这是一种典型的非效能竞争，是典型的不正当竞争行为。同时还扰乱了公平竞争和正当竞争的市场秩序，恶化了市场竞争的空气。

ノ夜每年查处的虚假广告呈现连续增长的趋势，据统计，从1980年至今，全国范围内的清理整顿工作平均每间隔二年就要进行一次。之所以重点监管虚假广告，因为虚假广告具有如下危害：

1、严重损害了国家和人民的利益，影响了社会的稳定。

2、严重影响党和政府的声誉，影响部分发布虚假广告媒介的权威性。

3、扰乱了社会经营秩序，助长了非法经营活动。

4、不利于产品质量和企业经营管理水平的提高。

5、严重损害了广告业的形象，扰乱了正常的广告经营秩序。

ィǘ）虚假广告的成因

バ榧俟愀媛沤不止，究其原因主要有以下三点：

1、广告主争夺市场份额，牟取暴利。广告主是发布广告的最大受益者。他们虽然花巨资为产品做广告宣传，但都能从产品的价格和销量中收回投资，甚至牟取暴利。

2、广告发布商和经营商均以眼前自身经济效益为目的，忽视虚假广告对社会效益的平影响和制作发布虚假广告给自身带来的负面影响。对广告的审批把关不严，有的甚至为了招揽业务而帮助广告主瞒天过海，伪造虚假的广告证明。

3、广告监管力度不够。由于广告媒介发展迅速，往往旧的问题还没解决，新的问题就已开始显露，相关的法律法规不仅不能完全覆盖，而且体系分散、零乱，给执法带来了诸多不便。

ザ、我国法律法规对虚假广告有关规定的现状

ハ纸裎夜家对于广告管理的基本依据是《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）为核心，《广告管理条例》为必要补充，是以国家工商行政管理局单独或会同有关部门制定的行政规章和规定为具体操作依据，以地方行政规定为实际针对性措施，以行业自律规则为司法行政措施的重要补充的多层次的法制体系，但是仍存在不足：

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ノ炊怨愀娴恼媸敌宰鞒鲅辖鞯亩ㄒ澹也未明确界定虚假广告，只能从有关规定中推测出来。这导致理解出现偏差，加大了实际执行的难度。根据《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”可知虚假广告的两种表现行为就是“欺骗”和“误导”，而这两种行为缺乏严格的界定，裁量时主观意愿所占比例较大。

ィǘ）对于广告活动主体规定的法律责任存在一定的缺陷

ス愀婊疃主体有三方：广告主、广告经营者、广告发布者。广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。广告主是发布虚假广告的首要者，也是虚假广告的最终收益者。广告主用来发布虚假广告的经费加上制造商品的成本与发布虚假广告的最终受益相比可以说是“用小钱赚大钱”。从我国《广告法》第五章关于法律责任的规定中可以看出，对于这三方一般都是给予同样的处罚，受到的处罚与获得的利益不成比例，这有失公平。

ィㄈ）存在“以罚代刑”的现象

ノ夜对虚假广告多数处以民事责任或行政责任，对虚假广告的行为人处罚的轻重仅体现在罚款的数额上，刑事责任仅于《刑法》第二百二十二条有所规定，并且仍可以罚金取代。虚假广告人受到的处罚远远小于消费者、社会、国家由于虚假广告带来的损失。这种过罚不相当的处罚方式致使虚假广告日益猖獗是无忌惮，更多的假冒伪劣商品流入市场，不仅给消费者带来了利益的直接损害，还严重的破坏了国家商品经济的秩序。

ィㄋ模┒酝络广告的管理出现空白点

セ于互联网自身特有的属性，网络广告覆盖范围广泛，且不受地域和时间的限制。近年来网络广告事业迅速发展，很快成为与传统广告分庭抗礼的一个新领域。与此同时，广告法在规范网络广告方面却显得力不从心，不仅监管力度不够，相关法律规定也不完善，网络虚假广告成为虚假广告行为中新的重点。

ト、防范虚假广告的法律措施

ノ了加强对虚假广告的管理，以调整我国的广告市场适应加入WTO十余年之后面临的新形势，针对以上所述虚假广告的成因和我国现行法律法规的不足，建议应该加强以下措施：

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ジ据我国《关于认定处理虚假广告问题的答复》来说，对于虚假广告的判定，主要强调的是广告的内容和事实的相符度，但是未强调该广告所宣传的内容对于消费者是否会构成误导。而美国法院和联邦贸易委员会对于虚假广告的判定和广告误导上面是采用两种标准。一种是“愚人”标准，即是说要是改广告对于一个轻信、不善思考且无知的消费者都不会被该广告所欺骗，那么这个广告就不属于虚假广告。如该条规定而言，是否大多数人都会认为某广告的内容是无关紧要的。另一种标准是合情合理，就是说消费者在当时合乎情理的情况下对于广告内容产生了误解时，即判定该广告为虚假广告具有引导人误解性。美国、欧共等体制的国家在判定广告是否为虚假广告的时候都非常强调广告的宣传内容上面是否会涉及引导消费者误解的内容。也就是说一个广告是否被判定为虚假广告并不是完全取决于广告本身的文章和图像的表面含义，而是取决于这个广告本身在宣传后给广大消费者的整体印象。

ジ据德国的判例和学说，判断一则广告是否具有虚假性或是否引人误解，首先考察广告发布针对的阶层，然后查明这些阶层的普通人如何理解广告内容表达的含义，只要涉及相关消费交易层中有部分群体对广告宣传内仍上面认为不合乎实际情况的理解，那么该广告即是引导消费者误解或者是虚假。

ビ屑于此，本文对虚假广告定义为：虚假广告是指经营者对其商品或者服务所做的宣传只要让其所针对的大多数消费者产生了与事实不符的理解，从而刺激消费者消费的宣传行为。

ィǘ）重新定义广告主、经营者、发布者在法律上班的责任，加大对于广告主责任承担。

ザ杂诔鲎收呒垂愀嬷魉不仅是广告最终的坚定者还是最终受益者，如果存在虚假广告等违法行为，那么广告主就是违法源头，应该承担主要责任。而当今现有的《广告法》、《反不正当竞争法》中对于广告主、广告经营者、发布者在法律上面的责任几乎是一样的，甚至把对广告发布者的审查责任放在了责任首位。这种做法不利于责任追究。

ァ睹拦联邦贸易委员会法案》的许多规定都是针对广告主的。在发现欺骗性时，联邦贸易委员会要求广告主自己花钱制作更正广告，在原发布媒介上刊播。对于从事虚假广告宣传行为的企业，联邦贸易委员会有权下达“停止违法令”，并可处以罚款。在法律责任方面，《联邦贸易委员会法》十四条（ｂ）规定：“除虚假广告产品的制造商、包装商、分配商或销售商外，出版商、无线电广播机构，或广告传播机构，对本法规定的传播虚假广告、不负责任。除非他们拒绝向委员会提供有关上述传播虚假广告的制造商、包装商、分配商、销售商、广告机构的名字和地址。广告机构，除非委员会要求其提供有关传播或导致传播虚假广告的制造商、包装商、批发商、销售商等的名字、地址、广告机构拒绝外，不负传播虚假广告的责任。”国际商会在《国际商会广告准则》中明确提出：“广告主对其发布的广告承担全部责任。”

ィㄈ）鉴别广告对社会的危害性以及违法性，确实做到“过罚相当”。

ピ诠愀嫖シǖ闹诙嘈形中，虚假广告给社会和消费者带来的危害要远高于其他违法行为。淡现今我过广告法对于所有广告违法行为的处罚几乎都是大同小异的，并没有明确的在法律责任上面做出区分广告违法行为的社会危害性质的大小。由此，对于广告违法行为的性质和处罚幅度需要做一定的调整。加大度对于虚假广告的处罚力度，明确的规定法律责任性质和违法行为性质的划分和社会危害性质直接挂钩，以体现法律的公正。

ィㄋ模├┐蠊愀娣ǖ牡髡对象，把网络广告纳入广告管理的范畴

ツ壳埃网络广告的法律规制问题在全世界，包括网络经济比较成熟的国家，都处在探索和研究阶段。我国现行的《广告法》、《反不正当竞争法》等相关法律法规对网络广告还没有明确的规定，这是造成网络广告行业混乱的根本原因。虚假网络广告的日益泛滥直接影响到广告事业在网络宣传的发展。根本的管理手段是法律手段。所以，要把网络监管落到实处就必须对有关法律做出必要的修改，将网络广告纳入法律的控制范围内。并可以制定严格的行业自律性规范，充分发挥行业自律性组织的积极作用和行业优势。（作者单位：贵州大学经济学院）

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げ慰嘉南祝

ぃ1］ 王少男著：《中国广告的法律规范现状研究》，中国人民大学

ぃ2］ 杨小平著：《我国广告业的发展现状与面临的问题及对策分析》，兰州大学

ぃ3］ 张益俊著：《网络广告法律问题及对策研究》，对外经贸大学

ぃ4］ 王军著：《广告管理与法规》，中国广播电视出版社，2003年

ぃ5］ 杨同庆著：《广告监督管理》，北京工业大学出版社，2003年

ぃ6］ 韩辉著：《现代广告学》，首都经济贸易大学出版社，2003年