灾区企业IPO融资的法律问题研究

摘 要 在企业灾后重建的过程中，IPO是其实现融资目标的一个重要手段。各级政府通常会制定一系列的优惠政策和规章制度以对资本市场的重建进行强力助推。对灾区的广大企业而言，一方面应当抓住机遇，利用现行法律规定和优惠政策所构建起来的宽松环境，发挥IPO融资的优势，另一方面也应当充分重视上市申报过程中，因为新旧因素交互作用所产生的各种法律问题，灵活应对，积极整改，争取早日实现资金融通的目标。

关键词 灾区企业 IPO融资 绿色通道 法律问题

0 前言

我国是一个自然灾害频发的国家，灾后重建工作往往需要大量的资金，但这些资金的来源不能仅仅局限于国家财政拨款。国家财政拨款的主要作用是给受灾地区及时“输血”，确保灾区人民的基本生活，修复在自然灾害中受到破坏的基础设施；灾区要真正实现重建和发展，必须依靠资本市场自行筹集发展资金，恢复并完善自身的“造血”功能。在这个过程中，灾区企业的融资问题显得尤为重要：众多受灾企业能否通过融资恢复生产，不仅决定了企业自身的兴衰，同时还关系着政府的财政收入、灾区居民的生活水平以及相关产业的协同发展，从而最终对整个受灾地区的经济复苏产生决定性的影响。

为了更多地募集建设、发展资金，灾区企业的融资途径已经从原来单一的，以向银行贷款为主的间接融资方式向间接融资与直接融资相结合，银团贷款、村镇银行小额贷款、集合资金信托、IPO直接融资、中小企业债等多渠道融资的方式转变。在前述各种募集资金的渠道中，IPO具有融资额度大、融资成本低、后续衍生融资手段多样等多项优点，并且随着我国证券市场创业板的推出，灾区企业通过IPO途径融资的可选范围进一步扩大，因此成为大多数企业实现融资目标的首选方案。本文以四川省“5.12”地震灾后企业IPO融资为考察对象，通过对IPO融资的相关政策和法律规定进行总结，特别是对上市申报过程中企业所面临的新旧法律问题进行分析，以期能对灾区企业如何利用资本市场进行灾后重建提供法律层面的思考。

1 关于灾区企业IPO融资的相关法律规定和优惠政策

1.1 国务院及其相关部门的规定

国务院及其相关部门关于“5.12”地震灾区企业IPO融资的优惠政策规定主要集中体现在以下三个通知意见中：

1.1.1 《国务院关于支持汶川地震灾后恢复重建政策措施的意见》①

该意见明确支持受灾地区企业通过股票市场融资，并进一步指示证监会在符合法定条件的前提下，优先安排受灾地区企业IPO融资和上市公司再融资，优先审核拟将募集资金投向受灾地区和生产受灾地区重建、安置急需物资的公司的融资申请。支持受灾地区上市公司并购重组、资产注入和整体上市。支持证券交易所适当减免受灾地区上市公司的上市年费等费用。加强对受灾地区企业的上市培育服务，推动符合条件的企业上市。

1.1.2 《国务院关于印发汶川地震灾后恢复重建总体规划的通知》②

该通知对四川、甘肃、陕西3省处于极重灾区和重灾区的51个县（市、区）进行了整体规划，其中四川地区的具体范围如表1所示。

在前述规划范围内，通知要求充分发挥资本市场功能，支持符合条件的企业优先上市融资、发行债券和短期融资券以及对上市公司的并购重组。扶持符合条件的中小企业发行短期融资券、中小企业集合债券等。支持灾区符合条件的地方法人金融机构发行金融债券。

表1

而对于规划范围以外其他灾区的恢复重建规划，就根据该通知规划方案的要求，则由灾区省级人民政府负责组织编制和实施，国家通过现行体制加大财政转移支付、扶贫开发等方面力度给予支持。

1.1.3 《中国人民银行 银监会 证监会 保监会关于汶川地震灾后重建金融支持和服务措施的意见》③

该意见与前述国发〔2008〕第21号文件在整体思路上保持一致，即支持灾区企业通过股票市场融资，在符合法定条件的前提下，要求优先安排灾区企业IPO融资和上市公司再融资的项目。优先审核拟将募集资金投向灾区恢复重建和生产灾区重建、安置急需物资的公司的融资申请。

根据该意见支持灾区上市公司并购重组、资产注入和整体上市的指导思想，证监会专门设立了灾区上市公司并购重组专门审核小组，鼓励全国其他省（市）上市公司参与灾区重建，以“资产认购股份”等方式将灾区上市公司急需的恢复重建物资、设备等资产注入灾区上市公司。

该意见明确规定相关优惠政策的实施范围仅限于由民政部认定的极重灾区县和重灾区县的行政区域，有关金融支持和服务措施暂定执行至2011年6月30日，另有明确要求的除外。

1.2 四川省人民政府的相关规定

四川省及其相关部门关于灾区企业IPO融资的优惠政策规定主要集中体现《四川省人民政府关于支持汶川地震灾后恢复重建政策措施的意见》④中，其特别强调推动企业利用资本市场融资，对上市公司和拟上市公司再融资、重大资产重组和IPO融资中涉及的灾区土地、环评、项目审批等，提供直通车服务，减少中间环节，由终审机构直接受理，以提高企业进行IPO融资等项目的效率。

1.3 政策法律框架制度下灾区企业IPO融资的优势分析

前述列举的国家和地方政府的相关规定为四川灾区企业IPO融资提供了一系列的法律优惠政策。首先，国务院在《关于支持汶川地震灾后恢复重建政策措施的意见》中明确提出优先安排受灾地区企业申请首次公开发行股票和上市公司再融资，优先审核拟将募集资金投向受灾地区和生产受灾地区重建、安置急需物资的公司的融资申请。支持受灾地区上市公司并购重组、资产注入和整体上市。在该规定的指导下，中国证监会为四川省企业上市及上市公司再融资项目专门开辟了“绿色通道”，采取加强指导、专人负责、特事特办、减化程序等措施加快审核进程。⑤其次，四川省人民政府《关于支持汶川地震灾后恢复重建政策措施的意见》也进一步要求“对上市公司和拟上市公司再融资、重大资产重组和首发上市中涉及的灾区土地、环评、项目审批等，提供直通车服务，由终审机构直接受理，推动企业利用资本市场融资。”

据此，灾区企业通过证券市场进行IPO融资时，在地方和中央两个层面均表现出了较大的优势。在地方层面，拟上市企业的一些历史遗留问题可以通过“直通车服务”直接由终审机构受理，相对于原来的层层上报，分级审批的机制，节约了大量的时间、人力、物力与财力，并且在相关问题的解决过程中各方当事人的沟通更加直接、更富有成效；在中央层面，国务院规定了灾区企业证券融资的“两个优先，一个加强”，即在符合相关条件的前提下，凡属于国家规划范围内的灾区企业不受现行证券申请审核与发行制度中“排队审核、排队发行”的一般法律规则的限制，而是直接由证监会安排优先审核，审核通过后由中国证监会优先安排发行。根据证监会的统计数据，在“绿色通道”的大力支持下，从“5.12”大地震至2011年12月，共有29家企业实现了首发上市。其中，仅2008年震后半年，就有6家企业首发上市，当年首发上市公司数量排名全国第4位、中西部第1位；2009年，有3家企业实现创业板首发上市，排名全国第2位、中西部第1位；2010年，有11家企业首发上市，新增上市公司数目为四川资本市场历年之最；2011年又有7家企业成功上市。四川企业灾后的IPO融资工作实现了高速发展，一批灾区企业依靠资本市场募集资金迅速从地震重创中站起来。

2 灾区企业IPO融资申报过程中存在的法律问题及其对策分析

尽管有中央和地方两级人民政府所颁布的优惠政策为灾区企业的IPO融资“保驾护航”，但从法律实践的反馈来看，灾区企业在IPO融资申报过程中仍然存在不少障碍，为企业融资目标的实现增加了不确定的因素，必须审慎对待。

2.1 灾区企业IPO融资申报过程中存在的相关问题

2.1.1 补交税款与行政处罚

根据《证券法》和《首次公开发行股票并上市管理办法》对申报企业财务会计文件真实性和完整性的要求，在改制上市的过程中，企业应当将历史上隐瞒的收入与利润体现出来，这不仅涉及向税务部门补交税款，同时还涉及到税务部门是否要对其逃避缴纳税款的行为进行行政处罚的问题。证监会颁布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号：公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》⑥第45条明确要求，发行人近3年必须依法纳税并且没有受到税务部门的处罚。这一规定对于那些在历史上曾经有过隐瞒收入与利润，少缴所得税行为的拟上市企业而言，是其提出IPO融资申请时亟待解决的首要难题。

2.1.2 变更设立股份公司时所得税的缴纳

有限责任公司改制成为股份有限公司时，除注册资本外的资本公积、盈余公积及未分配利润转增股本，需要按照以下两种情况区别纳税：

（1）资本公积、盈余公积及未分配利润中属于个人股东的部分。根据《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》⑦的规定，股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。但根据《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》⑧的说明，前述通知中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金，将此转增股本由个人取得的数额，不作为应税所得征收个人所得税，而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分，应当依法征收个人所得税。此外，股份制企业用盈余公积金及未分配利润转增股本性质上也属于股息、红利性质的分配，对个人取得的红股数额，应当作为个人所得征税。

（2）资本公积、盈余公积及未分配利润中属于法人股东的部分。根据《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》⑨第1条的规定，“除另有规定者外，不论企业会计账务中对投资采取何种方法核算，被投资企业会计账务上实际做利润分配处理（包括以盈余公积和未分配利润转增资本）时，投资方企业应确认投资所得的实现”。因此，有限责任公司整体变更为股份有限公司视同于利润分配行为，按以下原则处理：

首先，盈余公积和未分配利润进行转增时视同利润分配行为。不同于个人股东，公司制企业进行分红时，法人股东是不需要缴纳所得税的。但如果法人股东与公司所适用的所得税率不一致时，法人股东需要补缴所得税的差额部分。

其次，对不属于股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金，将此转增股本由法人取得的数额，比照上款办理，即需要补缴所得税的差额部分。

但在实践中，很多灾区企业在申请IPO上市融资时，均有个人股东与法人股东提出此部分税收款现时缴纳存在资金上的缺口和困难，希望能够将缴纳的期限延长至公司上市之后，另行补缴。

2.1.3 企业国有产权转让的程序瑕疵

一些由国有企业破产改制而来的民营企业在收购国有企业产权或资产的过程中经常存在不规范的法律操作。例如根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第12～13条的规定，企业国有产权转让事项经过批准或者决定后，转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资，根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计。在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。而法律实践中，不少企业没有将评估报告在国有资产监督管理部门处进行备案即开始据此进行产权交易。这些程序上的瑕疵在灾区企业日后申请IPO融资时就成为了证监会在核查过程中重点关注的对象。

2.1.4 净资产折股与营业期限的连续计算

根据《公司法》第96条的规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。但法律并未明确此处的“公司净资产额”是经审计的净资产额，还是经评估的净资产额。中国证监会早期发布的《股票发行审核标准备忘录》第15号第三款曾规定，“审核人员在审核开业时间不满三年、以有限责任公司整体变更为股份有限公司的方式成立且有限责任公司存续时间已满三年的发行人是否可以连续计算经营业绩时，按照下列标准掌握：（1）有限责任公司以变更基准日经审计的净资产额折合为股份有限公司的股份；（2）最近三年内发行人的经营业务、经营资产、管理层未发生较大变化，最近一年内发行人的股东结构未发生较大变化。”虽然上述备忘录已被废止，但在实务中，相关规定仍然是作为审核人员掌握经营业绩是否可以连续计算的重要标准。据此，企业在由有限责任公司整体变更为股份有限公司时，如果以经审计的账面净资产折股，公司的经营业绩可以连续计算，只要企业持续经营超过三年，改制后符合其他法定条件，当年就可以提出上市申请；但如果是以评估的净资产折股，则需要变更公司形式后运行满三年才能提出上市申请。很多拟申请IPO融资的灾区企业为了能够尽早实现上市融资的目标，迫切希望按审计的净资产而非经评估的净资产进行折股，但工商部门往往以《公司注册资本登记管理规定》第17条的规定为依据，即非公司企业按《公司法》改制为公司、有限责任公司变更为股份有限公司时，原非公司企业、有限责任公司的净资产应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资。进而要求有限责任公司的净资产必须由具有评估资格的资产评估机构评估作价，并由验资机构进行验资，方才予以登记。

2.2 灾区企业IPO融资申报过程中存在法律问题的成因分析

笔者认为，灾区相关企业在进行改制进而申请IPO融资的过程中之所以会出现前述法律问题，主要有以下三个方面的原因：

（1）法律监管标准的差异与企业守法意识的缺失。上市公司属于公众公司，需要接受广大公众投资者和中国证监会等相关监管机构的监督，法律对其披露的事项范围和程度都设定了较高的要求。而上市公司在改制上市前的原身往往是有限责任公司，法律对其信息披露的标准设定较低，由于缺少严格的法律监督，加上企业在快速发展的初期阶段，通常更关注自身的经济实力增长，守法经营意识相对淡漠，从而导致很多有限责任公司的一些经营行为在无意中违反了法律规定，或者在一些问题的实际处理上故意打擦边球，游走于法律的边缘地带，例如隐瞒收入与利润，甚至虚报亏损，以逃避依法纳税的义务。最终这些偏离法律规定的旧时操作成为了现时IPO融资申报进程中的法律障碍和隐患。

（2）企业发展过程中的客观历史因素。实践中，有些改制企业成立的时间早，当时的法律规定并不完善，因此企业在进行相关经济行为，例如涉及企业国有产权转让、国有重大资产出售等问题时，尚没有明确具体的法律依据可供参考，改革的路径多是在摸着石头过河的状态中完成，其间各种不规范的经营行为又由于种种客观原因，迟迟未能得到纠正，而一直延续下来，积压在一块儿，成为企业申请IPO融资前的必须解决的历史遗留问题。

（3）自然灾害给灾区企业造成的巨大损失和经济压力。灾区企业正常的生产经营秩序在自然灾害中不同程度地受到了破坏，特别是一些位于重灾区的中小企业，承受了巨大的经济损失。以“5.12”地震为例，根据国务院抗震救灾总指挥部发布的统计数据，四川省受灾工业企业共计20376家，经济损失达2040.1亿元；其中26家上市公司的经济损失近10亿元，众多非上市公司，特别是中小企业是这次地质灾害中受到重创的主要对象。由此可知，一方面，非上市企业由于法律监管标准的差异和自身守法意识不足，加之各种客观因素，存在不规范的运作和历史包袱；而另一方面，企业灾后重建存在大量支出，其在资金的调度和运用上难免捉襟见肘，导致其希望通过上市融通资金的心态较之灾害发生前更加迫切，唯恐错过了中央和地方政府所颁布的优惠政策的适用期限。先天不足加上后天受害，使得前述法律问题在灾区企业IPO申报过程中显得尤为突出，直接影响到整个项目申报是否能够最终通过发审委的审核。

2.3 灾区企业IPO融资申报过程中法律问题的对策分析

综上所述，灾区企业在IPO融资申报过程中面临诸多法律障碍，有些是属于自然灾害发生之前业已存在的老大难问题，有些则是灾后各种因素综合作用下产生的新问题。对于新旧交织的复杂局面，笔者认为，必须予以区别对待：

（1）存在逃避缴纳税款行为的企业能否免于行政处罚的问题。根据《行政处罚法》第27条的规定，当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。此外，该法第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。因此，如果企业的偷税漏税行为发生在法律规定的三年之前，原则上企业只需补缴所欠税款，税务征收管理部门不应当对其再进行政处罚；如果偷税漏税行为发生在法律规定的三年内，只要逃避缴纳税款数额在应纳税额中所占比例较低，并且企业能够及时将所欠税款全部补缴完毕，考虑到其不法行为情节轻微而危害后果已被消除，税务机关依法对其免于行政处罚亦具有法律上的依据。

（2）有限责任公司改制为股份有限公司时所得税的缴纳问题。根据《税收征管法》第31条的规定，纳税人因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局批准，可以延期缴纳税款，但是最长不得超过三个月。由于法律规定的三个月的期限不能延长，因此对于灾区企业中一些流动资金非常匮乏的个人股东和法人股东而言，三个月的宽期限实际意义并不大。对于这些应当缴纳的所得税，公司在改制设立股份公司时可以通过将部分盈余公积金和未分配利润派现给股东用来缴纳所得税的方式来进行处理。

（3）企业国有产权转让过程中产生的历史遗留问题。对于历史遗留问题的解决，各个地区采取的方法并不完全统一。总体而言，彻底的推倒重来不具备可操作性，实践中比较普遍采用的办法是进行事后补救，然后向相关部门申请对补正后国有产权转让行为的合法性进行追认。法律实务中，在企业提交IPO融资申请的相关材料时，证监会通常要求必须提交授权部门关于企业国有产权转让的书面认可书或者批准文件。

（4）有限责任公司变更为股份有限公司时的净资产折股问题。由于现行公司法缺乏明确限定，最高人民法院亦未出台相关司法解释。考虑到灾区企业融资的迫切需要，实务操作中往往是由公司与工商管理部门协调，取得后者的书面同意后，聘请具有评估资格的资产评估机构对净资产进行评估，提交评估报告，但验资报告中的股份折算仍然以经审计后的账面净资产为计算依据。从法律规范的角度进行严格分析，这种处理方式只能视为权宜之计，最稳妥的解决方法还是需要相关法律规定的进一步细化和明确。

3 结语

资本市场融资是筹措灾后重建资金的重要渠道和支持恢复重建工作的重要手段，企业上市融资是灾后重建工作的一项重要内容，而重灾地区重点企业的重建、恢复和发展则是引领灾区工业经济走出困境，恢复发展的关键。因此，募集资金投向受灾地区和生产受灾地区重建、安置急需物资的企业的上市和再融资项目是各项法律规定和政策支持的重中之重。广大灾区企业在抓住有利时机，充分利用“绿色通道”的便利和各种优惠政策、优势资源的同时，也必须审慎对待申报过程中出现的各种法律问题，增强自身的法律意识，不断规范、整改，达到IPO融资的相关法律要求，通过审核，进入证券市场筹集发展资金，为灾区的经济重建和跨越式发展贡献自己的力量。