论公司设立过程中的若干法律问题

刘畅

摘 要：公司设立的过程是一个繁琐的过程，公司顺利的经营，离不开法律，本文笔者将细致剖析与公司设立过程有关的法律问题，第一、设立中公司的民事主体地位；二、设立中公司的法律性质；三、设立中公司的民事能力问题；四、设立中公司的行为能力；五、设立中公司的责任能力

关键词：公司设立；主体；法律问题

一、设立中公司的民事主体地位

设立中公司是指“由订立章程时起至登记完成前尚未取得法人资格之公司而言。”学术界就设立中公司民事主体资格问题，尚存在争议。我国经济立法对此还无明确规定。笔者主张明确赋予其民事主体地位，理由如下：

从公司设立的实践看，就目前我国的公司立法而言，我国《公司登记管理条例》规定，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。

从设立中公司与发起人、成立后公司的关系看，应赋予其民事主体地位。发起人、章程和资本是公司设立的三大要素，没有发起人就没有设立中公司，更谈不上成立后公司。对于发起人的概念，按公司法的一般原理，发起人是指制定章程并在章程上签名盖章的人。

关于设立中公司与成立后公司的关系，国外的民事立法和理论有几种不同的学说：“分离说”、“同体说”和“有限同体说”。

二、设立中公司的法律性质

那么设立中公司究竟该如何定性呢？要正确解决这一问题，必须从分析设立中公司的特点入手。首先，设立中公司不是法人社团。社团分为法人社团和非法人社团，设立中公司尚未登记，不具备法人资格，因此它不是法人社团，而属于非法人社团。其次，设立中公司具有两个基本的特点：目的性和过渡性。其目的性体现在它的存在即以公司的设立为目的，其存续的始终都在为公司的成立而孜孜以求，超出了为公司的设立所必须行为的范围即属于无权。其过渡性体现在设立中公司是为达到公司成立目的之过渡阶段的产物，有其“始期”和“终期”，其命运在于要么公司成立由成立后的公司取代之，要么以公司不成立而退回到发起人合伙状态。

三、设立中公司的民事能力问题

如前所述，设立中公司能在法律上成为一类独立的民商事主体，其性质为设立中的非法人社团，因此，讨论设立中公司的民事能力主要从这几方面着手：

设立中公司的权利能力。

行为者能否成为民事主体，能否获得权利能力不取决于自然状态，而是取决于法律的态度，取决于法律是否赋予某种组织或个人权利能力。对于团体，能否赋予团体权利能力则在于其是否适于集散权利义务，而判断是否适于集散权利义务的标准则在于其是否具备一定之名称、一定之组织、一定之处所、一定之财产并有代表人或管理人等要件，团体具备此等要件时，则该团体适于使权利义务驻足集散，除非其另有不需具有权利能力之因由，否则其具有权利能力乃之当然结果。但如果其尚未登记而未成为法人，其权利能力又是有限的。依此标准，很显然，设立中公司有自己的名称，以成立公司为唯一目的，有自己的组织和处所并具有其机关，这些条件的具备已成为共识。

四、设立中公司的行为能力

设立中公司是否有行为能力之问题有二，其一为设立中公司是否有本身之行为，二是设立中公司在什么范围所为之法律行为，足使其发生法律效力之适格问题。对于第一个问题，判断的关键在于设立中公司是否有团体意思或组织意思。自订立公司章程后，发起人成为设立中公司的当然机关，以设立中公司的名义从事设立公司所必须的行为，此时其团体意思已初步得以昭现；到认缴股份阶段，尤其是在设立股份公司时还须进行股份认购行为并召开创立大会，选举公司机关（如董事会、监事会），设立中公司将其所具有的团体意思得以充分体现，因此，设立中公司具有本身行为是其当然之结果。对于第二个问题，因设立中公司具有很强的目的性，且其本身是作为一个过渡性的组织而存在的，故而其民事行为能力的范围不仅仅在于与自然人相区别而具有有限的民事行为能力，而且，与社团中的其他主体相比较也是不同的。它只能从事与其筹备活动有关的民事活动。

五、设立中公司的责任能力

因为设立中公司具有一定的权利能力和行为能力，且具有有限的财产，故设立中公司具有一定的责任能力，但因其存在着人格缺陷，是一种过渡性的组织，故而其不具有独立承担全部责任的能力，即当其本身财产不足以负担其责任时，需由发起人承担连带责任。

在公司立法中引入“设立中公司”这一概念，并赋予其有限的权利能力。就目前我国的公司立法而言，我国《公司登记管理条例》规定，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。因此，发起人只有两种选择，要么以发起人自己的名义，要么以设立中公司的名义。如果无“设立中公司”这一说法，那么发起人只能以自己名义签订合同，在设立过程中发起人为公司取得的财产，如认股人缴纳的股款，出资的实物等，只能归于发起人名下，等公司设立登记后，再由发起人移交给公司，这样做不仅名不正言不顺，而且增加了设立程序上的麻烦，实不符合商事法“快捷主义”基本原则的内在要求和制度体现，因此，在立法中引入这一概念，并赋予其有限的权利能力，不仅是必须的而且是急切的。

公司不能设立时，设立中公司的行为后果由设立中公司及发起人连带承担责任。公司不能设立有多种原因，如经营环境发生变化、资金未能按期募足、未能按期召开创立大会等，无论何种原因，设立中公司都丧失了继续存在的基础，设立中公司应依法进行清算，了结其一切法律关系。关于清算的方法，法国公司法对此有所规定，《法国商事公司法》第368条规定，当公司被宣告撤销时，根据章程规定和本章第5节的规定，进行公司清算。我国法律对此无明确规定，因此，设立中公司的清算首先可参照非法人团体的清算规定；其次在设立中公司章程对此有规定时，只要不违反强行法，则依章程。另外，对于非发起人股东，在设立中公司清算时，应按一般债权人对待，这有利于对非发起人股东的保护。清算后，当设立中公司的财产不足以清偿其全部债务时，因其不能独立承担责任，发起人对其债务负有连带责任，故应由发起人负责。

参考文献：

[1]韩长印，公司设立若干法律问题评析[J]，河南大学学报：社会科学版，1998（2）：36-42

[2]白江红，论设立中公司的若干法律问题[J]，中国社会科学院研究生院，2014